海南省海口市中级人民法院
刑事裁定书
(2002)海中法刑终字第X号
原公诉机关海南省海口市秀英区人民检察院。
被害人海南兴安实业股份有限公司。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人邱智强，海南弘纲律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)董某，男，X年X月X日出生，汉族，陕西省石泉县人，文化程度大专，1995年4月至1996年12月被聘任为海南儋州华昌水泥厂厂长，家住（略）。2001年8月25日因涉嫌职务侵占罪被拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人林某，海南弘纲律师事务所律师。
海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控原审被告人董某犯职务侵占罪一案，于2002年10月15日作出(2002)秀刑初字第10－X号刑事判决书，原审被告人董某不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，海口市人民检察院代理检察员罗盛川出庭履行职务，上诉人董某及辩护人林某、被害人海南兴安实业股份有限公司委托代理人邱智强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人董某于1995年4月至1996年12月被兴安公司聘任为海南儋州华昌水泥厂厂长期间及解某后的一段时间，先后将该厂的资金、货款共计人民币72．8万元转移到海南洋浦森德贸易公司以及华昌水泥厂海口办事处和华昌水泥厂纸袋车间的私人帐户，转移后提取现金占为己有。1)1996年11月8日，被告人董某把叶某甲私人帐户（略）－（略）－01上华昌水泥厂纸袋车间的货款人民币8万元汇到广西北流建行董某的私人帐户，之后，董某将该款用于购买一辆日产雅阁2．0小轿车占为己有；2)1996年5月至1997年1月间，被告人董某将华昌水泥厂纸袋车间的货款10万元、海口办事处所收的水泥款10万元、8．2874万元、水泥厂货款1．2435万元、1万元及材料款17万元转入森德公司儋州中行（略）帐户。1997年3月6日，被告人董某让水泥厂出纳胡红侠将上述帐户内的36万元转入陕西省西安市中行西梢门分理处董某的个人帐户内，然后把36万元全部取出占为己有；3)1997年3月18日，被告人董某把华昌水泥厂海口办事处的水泥款6．5万元存入其在海口建行海甸支行（略）－（略）－01帐户内，1997年1月7日，被告人董某将海口办事处8万元水泥款转出，于3月19日存入其上述帐户，同日，其从另一帐户取出10．5万元存入上述帐户，3月21日，被告人董某将上述帐户中款项分两笔转出14万元和10．8万元到陕西省其个人帐户取出后占为己有；4)1997年1月22日，被告人董某从其自己开设的户名为赵某的海南省建行秀英支行（略）－（略）帐户内分两次取出4万元水泥款占为己有。另查明洋浦森德公司于1996年4月3日成立，董某为负责人，为成立该公司，被告人董某将华昌水泥厂水泥款和纸袋车间的各10万元款项转入该公司占为己有。此外，华昌水泥厂海口办事处和华昌水泥厂纸袋车间均为该厂不具有法人资格的下属单位。该办事处1995年4月至1996年底由赵某(董某的妹夫)负责工作，但赵某并未承包该办事处。华昌水泥厂纸袋车间从1994年4月份到1995年3月份，原为贺惠英、胡梦姣二人承包，为该水泥厂生产水泥纸袋。1995年5月26日，被告人董某代表水泥厂与夏范忠订立了一份双方某合开办水泥厂纸袋车间的协议书。该协议签某后，夏范忠筹集了人民币7．3万元，并用人民币（略）．4元购置了塑编双色印刷机、胶板和双面胶等生产工具，与华昌水泥厂联合生产包装水泥的纸袋。1996年9月7日，被告人董某代表华昌水泥厂与方某丰、梁某某二人又签某一份协议书，由其二人承包华昌水泥厂纸袋车间，并将该纸袋车间原购置的印刷机胶板等生产工具折价4万元抵偿华昌水泥厂所欠方某丰、梁某某的部分债务。由此证实，在1995年5月至1996年9月期间，华昌水泥厂纸袋车间是该厂与他人联营合办的生产的单位，被告人董某个人对该纸袋车间不具有承包权、支配权和占有权。另外被告人董某担任华昌水泥厂厂长期间，该厂严重亏损，董某的厂长职务因为兴安公司与华昌水泥厂董某会的承包经营合同被法院判决解某，水泥厂交回厂董某会后自动解某。
上述事实，有下列证据证明：兴安公司的举报材料、抓获经过、破案经过、户籍证明、兴安公司分别与华昌水泥厂董某会和海南大学经济学院科技经济开发中心签某的承包经营合同书、协议书以及海南省高级人民法院(1996)琼经终字(107)号民事判决书、聘任经营责任书、工资表、证人证某、洋浦森德贸易公司成立的有关材料、被告人董某一方某交的夏范忠与华昌水泥厂签某的双方某营开办华昌水泥厂纸袋车间的协议书、夏范忠筹集的向建设银行存款的交款单据、认可赵某入股1．8万元的收据、华昌水泥厂纸袋车间的工资表和水电收费的负责人签某、王某红开给胡晓、罗志泉、董某、赵某共计8．3万元的集资款收据、海口市公安局秀英公安分局扣押物品清单、被扣押车辆的照片、涉案物品价格鉴定结论书、《关于华昌水泥厂移交事项的通知》、《关于董某同志回公司进行华昌水泥厂财务帐移交等工作的通知》、检察机关和被告人董某一方某交的华昌水泥厂流动资产(应收)结算表、银行凭证及笔迹鉴定书、司法审计报告书、司法会计鉴定书、被告人董某供述等证据证明。
原审法院认为，被告人董某以非法占有为目的，在被聘担任华昌水泥厂厂长期间和被解某后的一段时间里，利用职务上的便利，将本单位的72．8万元人民币通过多种非法方某占为已有，数额巨大，且分文不退，严重侵犯了其单位的财产所有权，构成侵占罪，并依法判决如下：一、被告人董某犯侵占罪，判处有期徒刑十年。二、被告人董某退赔所侵占的72．8万元人民币给被害人海南兴安实业股份有限公司。
上诉人(原审被告人)董某上诉称，一、因重审法庭使用伪证，拒绝上诉人要求公诉方某证、质证的请求，用于定案的多份证据，从没有当庭向被告人宣读过，剥夺被告人的法定权利，违反诉讼程序，请求二审法院开庭审理，当庭质证；二、重审法庭，曲解某据，混淆＂经营所得＂和＂侵占＂的概念，认定事实不清，请求二审法院撤销原判，查清事实，重新判决；三、重审法庭违反程序片面裁定《协议书》当事人单方某民事行为，剥夺被告人的民事权利，有失公正，请求二审法院予以纠正；四、请求二审法院撤销重审法庭作出的被告人向兴安公司退赔72．8万元的判决。
经审理查明，原审法院认定上诉人董某犯职务侵占罪的事实清楚，有如下证据证实：
1、兴安公司的举报材料证实，该公司曾多次就董某侵占公司财产的问题向有关部门举报；
2、抓获经过证实，公安人员于2001年8月24日在陕西省西安市将被告人董某抓获；
3、户籍证明证实，被告人董某出生于1956年3月27日；
4、兴安公司分别与华昌水泥厂董某会和海南大学经济学院科技经济开发中心签某的承包经营合同书、协议书以及海南省高级人民法院(1996)琼经终字(107)号民事判决书证实，兴安公司从1994年12月至1996年12月承包了海南儋州华昌水泥厂；
5、聘任经营责任书二份，其中一份为被告人董某提供，另一份为检察机关提供。二份聘任经营协议书均证实，被告人董某于1995年3月与兴安公司签某被聘任为华昌水泥厂厂长，该责任书规定，厂长实行年薪加奖励制，年薪不在工资总额之内，另计入管理成本，只有在完成年度指标和盈利的情况下才会有年薪奖励；
6、工资表证实，被告人董某按月从华昌水泥厂领取工资；
7、证人兴某公司总经理王某的证言证实，被告人董某95年初被兴安公司聘任为华昌水泥厂厂长，96年12月被公司下文正式解某职务；董某与兴安公司没有经济合作关系；水泥厂海口办事处系该厂的一个派出机构，不具有独立的经营权利；
8、证人丁某某的证言证实董某是兴安公司聘任的厂长；
9、洋浦森德贸易公司成立的有关材料证实，该公司成立于1996年4月3日，董某担任其负责人；
10、证人唐某某、叶某甲的证言证实，洋浦森德贸易公司成立后，从未开展过经营活动；并证实，为成立森德公司、叶某唐某订一份虚假租房合同，森德公司实际没有办公的场所；
11、证人叶某乙的证言证实，华昌水泥厂纸袋车间是该厂的财产和下属单位，1995年3月份解某承包后，是其代表厂方某胡梦姣、贺惠英办的移交手续，其后其与董某均未承包该车间，并证实海口办事处是水泥厂下设的销售点从未承包给任何人；
12、被告人董某一方某交的夏范忠与华昌水泥厂签某的双方某合开办华昌水泥联合开办华昌水泥厂纸袋车间的协议书，夏范忠筹集的向建设银行存款的交款单据，包括认可赵某入股1．8万元的收据，以及华昌水泥厂纸袋车间的工资表和水电收费的负责人签某等证据证实，被告人董某没有担当过纸袋车间的负责人或承包人，对该纸袋车间没有支配权及所有权；
13、证人方某某、梁某某、叶某甲的证言证实，1996年9月7日由方、梁某董某订协议承包了华昌水泥厂纸袋车间，并证实该厂以纸袋车间的印刷机、胶板等生产工具折抵该厂所欠方、梁某部分债务，由此进一步证实华昌水泥厂对纸袋车间具有的所有权；
14、证人解某某的证言证实，华昌水泥厂海口办事处是该厂的一个下设机构，一个销售点，赵某并没有承包该办事处，纸袋车间是水泥厂的下属生产部门，董某没有投资承包；水泥厂与森德公司从未有过业务往来；
15、被告人董某一方某交的王某红开给胡晓、罗志泉、董某、赵某共计8．3万元的集资款收据；
16、证人毛某某的证言证实，1995年12月的某天，自称是海南某水泥厂的两个人用＂洋浦森德公司＂的名义以人民币17．5万元的价格向其所在的广西北流市法院购买了一辆本田雅阁小轿车；
17、证人叶某乙的证言证实，被告人董某将属华昌水泥厂的款项打入其帐户以及购买雅阁小轿车的事实；
18、海口市公安局秀英公安分局扣押物品清单，被扣押的车辆为桂（略）的本田雅阁小轿车的照片，西安市雁塔区(2001)雁价认字第X号涉案物品价格鉴定结论书等证实，公安机关从董某处扣押了一部本田雅阁2．0小轿车，该车价值人民币4．5万元；
19、《关于华昌水泥厂移交事项的通知》、《关于董某同志回公司进行华昌水泥厂财务帐移交等工作的通知》、检察机关和被告人董某一方某交的董某于1997年11月27日写的意见书、华昌水泥厂和兴安公司1997年1月11日的会议纪要、被告人董某一方某交的华昌水泥厂流动资产(应收)结算表等证据证实，董某曾收到解某其厂长职务并要求其配合公司对任职一年的财务情况进行审计，移交有关财务的通知，并向华昌水泥厂移交了部分财物的事实。被告人董某一方某称没有收到通知或通知属伪造的理由不能成立；
20、证人赵某某证言证实，其没有开设过贴为（略）－（略）－01、（略）－（略），户名为赵某的二个帐户，也从未将钱转入或转出此二个帐户，没有从水泥厂海口办事处帐号（略）的户头上开出过1万元的现金支票，没有承包海口办事处，还进一步证实董某是聘任的厂长；
21、胡红侠的证言证实，1997年3月份的某天，董某让其到儋州市中行从森德公司的（略）的帐户内电汇36万元人民币到西安市中行西梢门分理处董某的个人帐户内；
22、银行凭证及笔迹鉴定书证实，被告人董某先后将72．8万元人民币转入广西北流建行，西安市中行西梢门分理处，西安市建行莲湖支行，石泉县建行石泉支行城中储蓄所等其个人帐户上，然后全部提取；
23、司法审计报告书，司法会计鉴定书证实，被告人董某在被聘用为华昌水泥厂厂长期间及被解某职务后的一段时间内，转移、侵占了该厂的资金货款共计72．8万元人民币的财务事实存在；
24、被告人董某亦多次供认其占有华昌水泥厂的资金货款等共计人民币72．8万元。
上述证据业经原审法院开庭质证，证据来源合法，具有证明力，能够证明本案的事实，本院予以采信为定案依据。
二审期间，本院对证人叶某乙进行了讯问，同时根据上诉人提交的集资款收据，证实胡晓于1995年8月8日集资2万元，董某于1995年8月11日和10月27日共集资2．5万元，赵某于1995年集资1．8万元，罗志全于1995年8月11日和9月2日集资共2万元，共计8．3万元；根据上诉人提供的夏范忠与华昌水泥厂于1995年5月26日签某的《协议书》，约定夏范忠投资10万元；同时根据上诉人提交的借条证实胡晓于1995年5月28日借款3．5万元用于购置打印机，但向谁借款不清楚；上诉人提交的发票证实胡晓用（略）．40元购买了印刷机等物。其他集资款去向不清楚，投资后来在1997、1998年退还的。
从上述证据材料分析，用于购买印刷机的3．5万元可以证实去向，但该款的来源尚不清楚，而且1996年9月8日已将该印刷机转给了方某丰，虽然上诉人提交了集资款收据，但是上述款项没有证据证实进入了水泥厂的帐户，其用途也无法查实，故其性质无法确认，对该部分上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人董某以非法占有为目的，在被聘担任华昌水泥厂厂长期间和被解某后的一段时间里，利用职务上的便利，将本单位的72．8万元人民币通过非法方某占为已有，数额巨大，且分文不退，严重侵犯了其单位的财产所有权，构成侵占罪。上诉人董某的上诉理由，经查，原审开庭程序并无不当，叶某甲的证言已当庭质证；原审认定的两份协议书不能被证实是伪证；纸袋车间应系水泥厂的下属车间，上诉人提供的现有证据尚不能证实其与他人的集资款用于了纸袋车间的生产，因为该款没有进入水泥厂的帐户，对于购买的印刷机等物，现有证据不能证实款项来源于上诉人，故对上诉人的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定如下，
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长杨雪冬
审判员何谦
审判员黄玉臣
二OO三年二月九日
书记员云峰
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