上诉人（原审被告）杨某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人郭某岗，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵某丙，男，X年X月X日出生。
委托代理人张宏显，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨某丁，男，1963年10月l0日出生
委托代理人李亚军，河南九泰律师事务所律师。
上诉人杨某乙、赵某丙与被上诉人杨某丁雇员受害赔偿纠纷一案，平顶山市X区人民法院于2011年5月16日作出（2010）湛民初字第X号民事判决。宣判后，杨某乙、赵某丙不服，均向本院提起上诉。平顶山市X区人民法院于2011年6月23日将此案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2011年7月5日审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月20日，被告杨某乙与被告赵某丙签订建房协议书，协议约定：由杨某乙找人为赵某丙在平顶山市X区X路办事处小营村建三间二层楼房一处。赵某丙将建房钱给了杨某乙。合同签订后，被告杨某乙找原告杨某丁等人为赵某丙建房。2010年5月26日在建房过程中，赵某丙提供吊车在吊运楼板时，原告杨某丁被吊运的楼板从三米多高的墙上扫到地下，造成原告双足受伤。原告受伤后，被送往平顶山市X区骨科医院治疗，2010年5月28日转入平顶山市第一人民医院住院治疗，诊断为双足跟骨粉碎骨折。原告住院75天。原告在平顶山市第一人民医院住院期间，被告杨某乙交纳医疗费x元，原告住院时医院证明需陪护二人，由其儿子杨某亮、杨某金二人护理。杨某亮在河南西萨食品有限公司打工，月工资1800元：杨某金在澳门豆捞酒店打工，月工作12OO元。原告受伤前从事建筑工作，日工资65元。2010年11月15日经平顶山市全信法医临床司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为九级，原告支付鉴定费600元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。被告杨某乙雇佣原告杨某丁为被告赵某丙建房，杨某丁在建房过程中受伤致残，作为雇佣方杨某乙应当承担雇主责任。被告赵某丙作为房屋的所有人，将该施工工程发包给不具备施工资质的人员施工，未能提供保障安全的施工条件；且吊运楼板的吊车又是赵某丙所提供，在吊运楼板过程中未采取必要的警戒防范措施，因此被告杨某乙、赵某丙对原告的损害结果依法应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合原告杨某丁的诉讼请求和案件事实，本案确定原告的损失和应赔偿的数额如下：医疗费564元；误某每天65元，按6个月即180天计算，共计x元；护理费，医院证明需二人护理，由其儿子杨某亮、杨某金二人护理，杨某亮每天工资60元，住院75天，60元／天×75天=45O0元。杨某金每天工资40元，4O元／天×75天=3000元，二人合计7500元。住院伙食补助费每天30元，住院75天，计2250元；营养费每天10元，住院75天，计75O元；残疾赔偿金4806.95×4=x，元；交通费500元；根据原告杨某丁的伤残等级，对其精神损害抚慰金本院酌定为x元，以上各项共计x元。原告主张的二次手术费待实际发生后，可另行主张原审法院判决：一、被告杨某乙、赵某丙于本判决生效后十日内赔偿原告杨某丁医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计x元。二、驳回原告杨某丁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2324元，鉴定费600元，由原告杨某丁负担668元，由被告杨某乙、赵某丙负担1724元。
杨某乙、赵某丙不服原审法院判决，向本院提起上诉，杨某乙的上诉理由为：一、该案的发生是与吊车司机和杨某丁违反操作规程造成的，而原审法院没有将吊车司机列为本案的当事人参加诉讼，属于漏列当事人，程序违法。二、原审法院认定事实错误某适用法律错误。杨某丁和杨某乙都是和伙建房人，杨某丁不是受雇于杨某乙。事实上杨某乙和杨某丁都是给赵某丙盖房子的是受雇于赵某丙。杨某丁住院时杨某乙为杨某丁交了x元，按什么款怎么处理没有结果，原审法院只认定医疗费564元与事实是不符的。原审法院判决让杨某乙、赵某丙连带赔偿是没有法律依据的。请求二审法院撤销原审法院判决，或者发回重审，改判杨某乙不承担责任。
赵某丙的上诉理由为：我自建两层住宅房屋的建筑活动不适用建筑法，我没有过失，也不应当承担责任。我与杨某乙之间的关系是承揽关系，我是定做人，杨某乙是承揽人。吊车司机完全是以自己的工具设施，自己操作吊车为我完成指定的工作任务，其行为明显属于加工承揽。同时原审法院计算的赔偿数额缺乏依据。请求撤销原审法院判决并依法驳回杨某丁对我提出的赔偿请求。
被上诉人杨某丁辨称：我是受雇于杨某乙干建筑活的，干一天活杨某乙给我65元钱，杨某乙是负责人我是干活人，我和杨某乙不是合伙人。建房是给赵某丙建的，他们两个对我损失都应该赔偿。原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院于以维持。
除原审法院查明的事实外，二审另查明，双方签订建房协议的内容为，建房协议的甲方（建房方）为赵某丙，建房协议的已方（施工方）为杨某乙。协议第一条约定找吊车和吊车司机及费用由赵某丙负责。施工人员，建筑设备，承建房子主体，内外粉刷由杨某乙负责。协议第四条约定双方各自管好自方的施工人员、抓好安全施工、如发生安全问题由责任方负责并承担一切经济责任。
庭审后组织双方当事人进行调解，由于杨某乙不调解，使调解工作无法进行。
本院认为：根据赵某丙与杨某乙签订的建房协议可以认定，双方形成的是加工承揽关系。杨某乙的施工人员提供的证据证明，杨某乙是包工头，是老版，施工人员的工资由杨某乙发放，该证据足以认定杨某丁是受雇于杨某乙。杨某丁的伤是赵某丙雇佣的吊车司机在操作过程中，起吊的楼版撞击使杨某丁从二楼摔下致残。该事故发生的主要原因是吊车司机在操作过程中不慎造成的，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九、十一条之规定赵某丙应当承担赔偿责任。赵某丙承担责任后可根据情况向雇拥司机另行追偿。杨某乙是杨某丁的雇主，雇员在从事雇用活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。杨某乙承担责任后若认为杨某丁的伤是雇佣关系以外的第三人造成的，杨某乙可以向第三人追偿。作为经常做建筑工作的杨某丁，由于自己疏忽大意没有进到安全的注意义务，使自己的身体受到伤害自己也有一定的过错，应当承担10%的责任即5249.2元。杨某丁住院时杨某乙为杨某丁垫付的x元，可在追偿时另行解决。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市X区人民法院（2010）湛民初字第X号民事判决第一项，即，被告杨某乙、赵某丙于本判决生效后十日内赔偿原告杨某丁医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计x元。
二、维持平顶山市X区人民法院（2010）湛民初字第X号民事判决第二项，即，驳回原告杨某丁的其他诉讼请求。
三、杨某乙、赵某丙于本判决生效后十日内赔偿杨某丁医疗费、误某、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计为x.80元，（杨某丁住院时杨某乙为杨某丁垫付的x元在追偿时另行解决）。
一审案件受理费2324元、鉴定费600元、杨某乙、赵某丙承担2485.40元，杨某丁承担438.60元。二审案件受理费1112元，杨某乙、赵某丙承担1000元，杨某丁承担112元。
本判决为终审判决。
审判长张大民
审判员何海滨
审判员万军涛
二O一一年八月三十日
书记员过伟峰
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