上诉人(一审被告)：朱某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(一审原告)：蒙山县X村合作银行。
法定代表人：刘某甲，董事长。
被上诉人(一审被告)：罗某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(一审被告)：陆某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(一审被告)：刘某乙，女，42岁。
一审第三人：赖某（系蒙山县东兴胶合板厂业主），男。
一审第三人赖某因与上诉人朱某、被上诉人蒙山县X村合作银行（以下简称蒙山合作银行）、罗某、陆某、刘某乙借款合同纠纷一案，不服蒙山县人民法院（2009）蒙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2009）梧民终字第X号民事裁定发回重审。蒙山县人民法院重审后作出（2010）蒙民初字第X号民事判决。上诉人朱某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人朱某及其委托代理人杨礼诚，被上诉人蒙山合作银行的委托代理人莫建华，被上诉人陆某的委托代理人蒙其章到庭参加诉讼。被上诉人罗某、陆某、刘某乙、第三人赖某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年4月17日，被告罗某经蒙山县工商行政管理局核准，取得蒙山县东兴木材加工厂的营业执照。同年5月8日，被告罗某和被告陆某签订《合伙经营木器加工厂协议》，协议约定办厂资金及周转金由双方共同出资，各承担50%，经营所得利润各占50%，经营期间厂方的债务双方共同承担。2006年11月，被告朱某经手购买热压机、油某、涂胶机、锯边机、油某等机械设备加入到该厂的经营。2007年1月15日，该厂以缺少生产流动资金购买原料为由，向原告蒙山合作银行申请借款，以该厂的机械设备作借款抵押，同时被告陆某、刘某乙承诺为借款作保证担保。2007年1月20日，广西中锋大公资产评估有限公司对该厂拟抵押机械设备作出评估报告。机器设备清查评估明细表列明评估的财产：热压机（B/213×12-10）1台、涂胶机（x）1台、纵横切边机（x）1台、带锯（C.x）3套、有卡机（x-300A）2台、有卡机（x-x）1台、无卡机（x-x）2台、磨刀机1台、液压（2吨）叉车1台、锅炉（2吨）1台，评估价值x元。同年2月15日，原告与该厂签订了《抵押借款合同》，与被告陆某、刘某乙签订了《保证借款合同》。二份合同约定，由原告向该厂发放金额为x元的贷款，借款期限为2007年2月15日至2008年11月30日，借款月利率为5.25‰，上浮50%，借款按季结息。该厂以价值91万元的设备作借款抵押。被告陆某、刘某乙对该项借款作保证担保，保证范围包括贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用。上述合同签订后，原告依约发放了贷款。2007年2月25日，借贷双方就上述抵押到蒙山县工商行政管理局进行了登记。蒙山县工商行政管理局出具了编号为蒙工商抵押（2007）字第X号抵押登记证。2007年6月26日，被告罗某、陆某、朱某与第三人赖某签订《木材加工厂转让合同》，约定被告罗某、陆某、朱某将蒙山县东兴木材加工厂（含机械设备、厂房、原材料、成品、半成品和相关证照等）作价x元转让给第三人赖某。同年6月28日双方办理了该厂的财产移交手续。产权清单列明的机械设备有：剂边机1台、断料机1台、压机1台、油某1台、过胶机1台、搅拌机1台、斗车2台、小磨刀机1台、1.3米有卡机1台、1.3米无卡机1台、小带锯1台、电焊机1台、叉车1台、空压机喷枪1台。2007年7月1日，被告罗某、陆某、朱某出具收条收到第三人赖某所交的转让款x元。2007年12月5日，第三人赖某经被告罗某授权，申请将蒙山县东兴木材加工厂变更为蒙山东兴胶合板厂，负责人为赖某。2008年1月8日，第三人赖某取得蒙山东兴胶合板厂的营业执照。被告罗某、陆某、朱某将蒙山县东兴木材加工厂转让给第三人后，并未归还借款本息。后原告得知该厂已转让，要求被告罗某、陆某偿还借款未果，遂于2008年10月29日向本院起诉。庭审中，原告变更诉讼请求，请求被告归还借款x元和利息7013元，并支付从起诉后起至还款之日止的利息。
另查明，截止2008年3月21日，蒙山县东兴木材加工厂尚结欠原告的利息337.08元。同年1月8日蒙山县东兴木材加工厂在蒙山县工商行政管理局注销。第三人赖某已将蒙山东兴胶合板厂转让给他人。
一审法院经审理认为：原告与原蒙山县东兴木材加工厂签订的抵押借款合同和与被告陆某、刘某乙签订的保证借款合同，是在平等互利、协商一致的基础上订立的，内容不违反国家的有关法律，均为有效合同，各方当事人均应按约履行。原告已按约履行了出借x元的义务，蒙山县东兴木材加工厂应依约履行偿还借款本息的义务。该厂虽然是以被告罗某的名字登记为个体经营，事实上是由被告罗某、陆某、朱某合伙经营，该厂实质是个人合伙。该厂所借的贷款应为罗某、陆某、朱某合伙经营期间的债务。现该厂已经注销，没有清偿原告的债权。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”的规定，被告罗某、陆某、朱某应对蒙山县东兴木材加工厂欠原告的借款负连带清偿责任。被告朱某认为其只是租用该厂进行经营，不是该厂的合伙人，但其提供的证据不能充分证明其主张，也不能推翻其与被告罗某、陆某一起将该厂转让给第三人赖某的事实，故对被告朱某的辩解，不予采纳。因蒙山县东兴木材加工厂向原告借款时被告朱某已经加入到该厂的经营，被告朱某以其不知道借款和没有使用该笔借款为由而主张免责，与查明的事实不符，不予支持。被告罗某、陆某、朱某在抵押存续期间未通知原告将已登记的抵押物转让给第三人，该转让行为无效，且被告罗某、陆某、朱某转让抵押物后并没有将转让所得款用于清偿原告的债权，故原告仍可行使抵押权。被告陆某、刘某乙认为本案的担保物的价值远远超出担保债权，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条关于：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，请求免除保证责任，请求合理有据，予以支持。第三人认为其受让原蒙山县东兴木材加工厂的机械设备不是抵押物，但没有提供充分有效的证据佐证其主张，故对第三人的辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第四十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条之规定，判决：一、被告罗某、陆某、朱某互负连带责任清偿欠原告蒙山合作银行借款本金x元及利息7013元，并支付自2008年10月30日起至还款之日止的利息（借款期限内的利息按合同约定计算，逾期利息则按中国人民银行规定的逾期利率计算），并优先以抵押物清偿。二、驳回原告蒙山合作银行请求被告陆某、刘某乙承担保证责任的诉讼请求。案件受理费4040元（原告已预交），由被告罗某、陆某、朱某负担。
上诉人朱某不服一审判决，上诉称：上诉人不是蒙山县东兴木材厂的合伙人，只是租用该厂的场地，上诉人自己出资购买了部份机器设备在该厂经营使用。借款时上诉人不知道，也没有使用该18万元借款。蒙山合作银行贷款时没有对抵押物进行审核，该抵押物的机器型号与上诉人购买的不相符，故本案抵押物并不包含上诉人的机器设备，故一审认定事实错误。此外《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”，陆某、刘某乙应对物的担保以外的债权承担保证责任，一审判决驳回蒙山合作银行请求陆某、刘某乙承担保证责任的诉讼请求，免除了陆某、刘某乙的保证责任不当，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人蒙山合作银行辩称：借款时东兴木材加工厂承诺以其全部生产机械设备作抵押担保，同时陆某承诺为借款作保证担保，故陆某、刘某乙应承担本案的保证责任。上诉人认为其不是该厂的合伙人，只是租用该厂的场地，但没有证据证实，其应承担还款责任。请求二审法院依法判决。
被上诉人陆某辩称：保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。东兴木材厂借款时已用价值90多万元的机械设备作抵押，担保物的价值足以清偿担保债权。一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人刘某乙辩称：保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。东兴木材厂借款时已用价值90多万元的机械设备作抵押，担保物的价值足以清偿担保债权。一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人罗某、第三人赖某没有进行答辩。
二审期间，上诉人朱某对一审认定事实有如下异议：“2006年11月，被告朱某经手购买热压机、油某、涂胶机、锯边机、油某等机械设备加入到蒙山县东兴木材加工厂的经营。”其认为购买上述机器是事实，但是自己个人使用的，并非加入到该厂的经营。“2007年1月20日，广西中锋大公资产评估有限公司对蒙山县东兴木材加工厂拟抵押机械设备作出评估报告。”该评估报告中的机器设备，并不包括其购买的部份。“2007年6月26日，被告罗某、陆某、朱某与第三人赖某签订《木材加工厂转让合同》，约定被告罗某、陆某、朱某将蒙山县东兴木材加工厂（含机械设备、厂房、原材料、成品、半成品和相关证照等）作价x元转让给第三人赖某。”其在该协议上签名，只是处理自己个人的部份，并非是处理该厂的财产。上诉人对上述事实虽提出异议，但没有提供足够的证据予以证实。对一审认定的事实，本院予以确认。本院另查明，蒙山县X村合作银行原名称X山县X村信用合作联社，于2010年7月29日变更为蒙山县X村合作银行。
本院认为：蒙山合作银行已依约履行了借款义务，蒙山县东兴木材加工厂应按合同规定履行偿还借款本息的义务。一审认定该厂虽然是以罗某的名字登记为个体经营，事实上是由罗某、陆某、朱某合伙经营，该厂实质是个人合伙并无不当。因为虽然罗某、陆某、朱某之间没有合伙协议，但从罗某、陆某、朱某与第三人赖某签订《木材加工厂转让合同》及其三人共同收取赖某的x元转让款的行为，三人存在合伙的事实，上诉人主张不存在合伙关系，其只是处理自己个人的部份没有证据证实，本院不予采纳。蒙山县东兴木材加工厂所借的贷款应为罗某、陆某、朱某合伙经营期间的债务，合伙人应对合伙的债务承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”，本案的担保物权尚未最后实现，担保物的实现价值尚不能确定能否足以清偿本案债务，保证人对物的担保以外的债权仍应承担保证责任，故一审认为陆某、刘某乙主张本案的担保物的价值远远超出担保债权，请求免除保证责任合理有据，予以支持是不当的。上诉人认为一审判决驳回蒙山合作银行请求陆某、刘某乙承担保证责任的诉讼请求，免除了陆某、刘某乙的保证责任不当，请求二审法院依法予以改判的上诉理由合理合法，本院予以采纳。
综上所述,依照《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持蒙山县人民法院（2010）蒙民初字第X号民事判决第一项；
二、撤销蒙山县人民法院（2010）蒙民初字第X号民事判决第二项；
三、本案的担保物不足以清偿本案债务的，由陆某、刘某乙承担保证责任。
二审案件受理费4040元，由上诉人朱某负担3232元，被上诉人陆某、刘某乙负担808元。
上述债务，义务人应在本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期不履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长莫少艳
审判员任军
代理审判员莫芮
二○一一年三月二十三日
书记员张芷榷
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