河南省平顶山市中级人民法院
民事判决书
(2011)平民三终字第X号
上诉人（原审原告）史某，女，1981年2月18日出
生。
委托代理人张某乙，女，汝州市法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）宋某丙，女，2002年4月6日出
生。
上诉人（原审原告）宋某丁，男，2003年8月20日出
生。
上诉人宋某丙、宋某丁法定代理人史某，女，1981年
2月18日出生。
被上诉人（原审被告）宋某戊，男，1971年10月11
日出生。
委托代理人樊建政，河南神鹰律师事务所律师。
原审第三人宋某己，男，X年X月X日出生。
原审第三人吕某，女，X年X月X日出生。
二原审第三人委托代理人宋某庚，男，X年X月X日出生。
上诉人史某、宋某丙、宋某丁因与被上诉人宋某戊、原审第三人宋某己、吕某不当得利纠纷一案，不服汝州市人民法院（2010）汝民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现己审理
终结。
原审查明，2001年农历3月3日，史某与宋某庚民（系宋某戊三弟，第三人宋某己、吕某之子）举行结婚仪式并同居生活，但至今未办理结婚登记手续。同居后生育女宋某丙、子宋某丁，2009年农历7月16日，宋某庚民在煤矿打工期间，因煤矿发生事故而死亡，矿方一次性赔偿80万元，办理丧事和矿上交押金共计4万元，50万元存入宋某丁名下，26万元于2009年9月12日在汝州市X镇信用社存入宋某戊名下。该26万元存款，后因史某建房陆续取出了9.5万元，剩余16.5万元，宋某戊于2010年1月24日申请挂失，2010年1月31日、2010年2月1日、2010年2月22日宋某戊分三次将该款全部取出，后召集族人宋某庚等人在场将该16.5万元交给第三人宋某己、吕某。因赔偿款分割问题发生争执，三上诉人于2010年4月21日起诉至汝州市人民法院，要求分割66.5万元赔偿款。经汝州市人民法院调解，双方达成调解协议，汝州市人民法院作出（2010）汝民初字第X号民事调解书，该调解书内容如下：一、宋某丙、宋某丁分得抚养费及各项赔偿款共计50万元（该款由史某代为保管）；二、史某分得各项赔偿款12.5万元；三、宋某己、吕某分得赡养费及各项赔偿款共计4万元。后史某、宋某己、吕某又在（2010）汝民初字第X号民事调解书的基础上达成协议，将赔偿款分割情况调整为：宋某丙、宋某丁分得50万元，史某分得11.5万元，宋某己、吕某分得5万元。2010年6月，史某、宋某丙、宋某丁起诉要求宋某庚
有返还不当得利16.5万元。
在原审法院审理过程中，原审法院依宋某戊申请追加宋某己、吕某为第三人参加诉讼。经原审法院询问，史某坚持要求宋某戊返还该款的诉讼请求，不要求第三人宋某己、吕某返还该款。
原审认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据予以证明，负有举证责任的当事人没有证据或者证据不足的，应当承担不利法律后果。本案中，汝州市人民法院（2010）汝民初字第X号民事调解书己将76万元赔偿金予以确权，且后来宋某己、吕某和史某达成的协议在调解书的基础上对分配数额进行了调整、因此宋某丙、宋某丁分得50万元，宋某己、吕某分得5万元，史某分得11.5万元均有合法依据。但第三人宋某己、吕某从宋某戊手中获取史某应得款项11.5万元而不返还，没有法律依据，属于不当得利，应予返还。因宋某戊已将该款项交给了第三人宋某己、吕某，故第三人宋某己、吕某系不当得利人，而宋某戊并未获得不当利益，不应承担返还责任。史某称该16.5万元仍在宋某戊手中，并未交给第三人宋某己、吕某，仅提供了录音录像资料，没有其他相关证据予以印证，不足以证明其主张的事实。由于史某坚持要求宋某戊返还该款，而不要求第三人宋某己、吕某返还该款，故其诉讼请求，证据不足，理由不能成立，不予支持。史某对该16.5万元中的另外5万元没有权利主张，故史某要求返还另外5万元的请求，没有法律依据，不予支持。宋某丙、宋某丁应得款项已经分配给他们二人，其请求返还该16.5万元，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回史某、宋某丙、宋某丁的诉讼请求。诉讼费3600元由史某、宋某丙、宋某丁负担。
史某、宋某丙和宋某丁上诉请求：平顶山市中级人民法院依法撤销汝州市人民法院(2010）汝民初字第X号民事判决，将本案发回重审或依法改判。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。原审法院认定被上诉人宋某戊将16.5万元交付给第三人宋某己、吕某与事实不符。上诉人到银行查询时发现宋某戊己将该笔款挂失后取走。无奈即以宋某己、吕某为被告向法院起诉，要求依法分割赔偿款66.5万元，经汝州法院主持调解，上诉人与宋某己、吕某之间达成了协议，汝州法院并于2010年4月27日作出了（2010）汝民初字第X号民事调解书。该调解书送达后，宋某己的长子宋某庚娃、次子宋某戊对调解的内容极力反对。于是宋某庚娃与宋某戊威胁着二位老人进行反悔，声称要活埋两位老人。两位老人被逼得泣不成声（详见录音资料），无奈又来到法庭上，要求再次进行调解，要求在分得4万元的基础上再增加1万元。因为上诉人史某自从与宋某庚民同居生活后，一直与二位老人相依为命地在一起共同生活，在法庭的主持下，就很爽快地答应了两位老人的要求。相反，宋某庚娃因是从小抱养的，宋某戊因倒插门被招了出去，从未对二位老人尽过赡养义务。宋某庚娃与宋某戊为了达到灭门霸产的目的，曾想尽一切办法要将我们母子赶尽杀绝。上诉人在宋某庚民死后，多次遭到宋某戊及其大哥宋某庚娃的毒打，宋某庚娃故意伤害的刑事案件至今尚在侦查之中。三上诉人在2010年10月27日同时遭到有机磷农药中毒，该案也在侦查之中。上诉人辛勤饲养的耕牛被宋某戊卖了8100元钱，拒不归还，也不归还借上诉人的5100元钱。宋某戊将二位老人接走，不许他们与我们接触，对二位老人用尽各种威胁和利诱手段，致使二位老人唯心地承认收到了宋某戊交给他们的16.5万元。原审法院问其二人将这16.5万元用于何处时，他们只是说看病花了，但短短的一年时间，二位老人并没有得过大病，更没有住院，怎么能将这巨额款项花去呢宋某戊未经上诉人的允许私下将该16.5万元挂失后取出，别说没有将钱交给两位老人，既便是被上诉人己将该款交给了两位老人，其交付行为未经上诉人的允许，仍然是侵犯了上诉人的合法权益。原审法院判决被上诉人宋某戊不应承担返还责任，实在是荒唐之极。二、原审判决程序违法。原审法院在上诉人不同意的情况下，依据宋某戊的申请追加宋某己、吕某为第三人参加诉讼，程序违法。很明显一审法院是在与宋某戊恶意串通，追加了两位七十来岁高龄的老人为第三人，好使宋某戊金蝉脱壳，逍遥法外。
宋某戊答辩称，汝州市人民法院（2010）汝民初字第X号民事调解书不能作为本案裁判的依据，调解协议不是原审第三人宋某己、吕某的真实意思表示，宋某己、吕某不识字且耳聋，若按照法律规定析产，其可以得到的赔偿款不低于20万元，在宋某庚其他人不在场的情况下，史某通过原审法院形成了所谓的调解书，这样公正吗并且该调解书也没有送达给宋某己、吕某。本案涉及的16.5万元，在调解书制作前，被上诉人宋某戊就已从金融机构取出，并且交予了宋某己、吕某，后因治病被宋某己、吕某花掉了。宋某戊没有取得实际利益，不存在返还问题。史某也没有权利以不当得利起诉宋某戊，如果认为自己的权利受到损害，应当通过对调解书的执行来实现。总之，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院予以维持。
二审查明的事实与原审判决认定的主要事实相一致。二审另查明，本案中存在宋某戊名下的16.5万元，当时未办理存折，只办理了一张河南省农村信用社的金燕卡，该卡是由史某持有，取款密码由宋某戊掌握，取款时须二人协商一致到场取款。
二审当中，经与原审法院承办（2010）汝民初字第X号民事案件的承办人员核实，该调解书程序合法，内容及在调解书基础上，调整给宋某己、吕某增加x元，均系双方真实意思表示，且该调解书已依法送达。
本院认为，本案涉及的16.5万元赔偿款，经原审法院调解依法分割确权，上诉人史某享有11.5万元，原审第三人宋某己、吕某享有5万元，此为正确裁判本案的事实依据。该款项在分割前，因被上诉人宋某戊系宋某庚民之兄、宋某己、吕某之子，在史某没有提出异议的情况下存在宋某戊名下，对应的金燕卡由史某保管、取款密码由宋某戊持有，并无不当。当时，宋某戊、史某约定取款时双方须同时到场，既是双方一致的意思表示，又是有效保护该款项实际权利人不受损害的必要措施。宋某戊在该款项分割确权前，在史某不知情的情况下，采取将卡挂失，分三次将款取出，不仅违背了以上约定，而且没有合法根据，实际损害了实际权利人的合法权益，其占有该款后按其自己所称予以处分给宋某己、吕某的行为，在法律层面考评已构成了不当得利。同时，宋某戊称把该款给宋某己、吕某用于了医疗花费，尽管宋某己、吕某予以认可，但未提供就诊医疗的有效证据予以证明。16.5万元的数额，在没有医疗凭证的情况下，称用于了医疗花费也有悖常理，因此，宋某戊上述所称并不排除其目的是为了实际占有该款的可能性。该款项中的5万元，经原审法院调解分割由宋某己、吕某享有，宋某己、吕某认可得到了该款，并且史某对此也未提出异议。另外的11.5万元由史某享有，宋某戊没有处分的权利，无论宋某戊是否实际进行了处分，该数额即为其相对于史某来讲，构成不当得利的实际数额，因此，宋某戊应当向史某返还不当得利款11.5万元。原审判决查明主要事实清楚，但适用法律、处理结果错误，依法予以纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
一、撤销汝州市人民法院（2010）汝民初字第X号民事判决；
二、被上诉人宋某戊于本判决生效后10日内返还上诉人史某人民币11.5万元；
三、驳回宋某丙、宋某丁的诉讼请求；
四、驳回史某的其他诉讼请求。
一审案件受理费3600元，由上诉人史某负担1091元，被上诉人宋某戊负担2509元；二审案件受理费3600元，由上诉人史某负担1091元，被上诉人宋某戊负担2509元。
本判决为终审判决。
审判长梁桂喜
审判员戴铁牛
审判员石天旭
二○一一年十二月六日
书记员王女
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