山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经初字第X号
原告(反诉被告)杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，福建省福清市X镇X村人，现住（略）。
委托代理人孙志军，山东天地恒律师事务所律师。
被告(反诉原告)胜利油田胜电资源综合利用实业公司，驻东营市X路X号。
法定代表人柳某某，该公司经理。
委托代理人李某，该公司副经理。
委托代理人邓毅，山东地义律师事务所律师。
原告(反诉被告)杨某某与被告(反诉原告)胜利油田胜电资源综合利用实业公司(简称胜电公司)酒店承包合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，杨某某及委托代理人孙志军，胜电公司委托代理人李某、邓毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)杨某某诉称，2000年12月18日，我与胜电公司签订了“东泽园大酒店承包经营合同”，合同第四条第一款第(三)项约定胜电公司负责提供营业执照和有效的消防安全许可证。我自2000年12月份接管酒店后，多次要求胜电公司提供上述二证或者变更营业执照，以便于我能尽快开业，合法经营，而胜电公司对此置之不理。致使我多次被工商机关责令改正违法行为。胜电公司的违约行为，致使我至今无法营业，给我造成了巨大的经济损失，请求依法判令胜电公司支付我违约金及赔偿损失（略）.7元，并承担诉讼费用。
第一次庭审中杨某某变更诉讼请求，要求胜电公司1、赔偿损失（略）.20元；2、支付违约金8万元并赔偿损失80万元；3、归还保证金3万元。第二次庭审中变更诉讼请求，要求胜电公司1、支付违约金（略）.30元；2、支付可获得利益（略）.30元；3、返还保证金3万元。
被告(反诉原告)胜电公司辩称，我方与杨某某签订合同后，积极帮助杨某某尽早投入经营。根据《企业法人登记管理条例》第十七条、第二十五规定，企业法人或企业分支机构负责人发生变更，应进行登记；在营业执照未变更前，营业执照不能擅自出借提供。因此酒店承包后，企业负责人发生变更，酒店营业执照上也应变更负责人，变更后交给杨某某。但变更时正是年检时间，必须先年检再办理变更手续，因此未变更登记不是我方的责任。合同签订后，经过筹备阶段，酒店已进入正常经营，因此我方无违约行为，不应承担任何责任。
被告(反诉原告)胜电公司反诉称，酒店已进行正常经营，杨某某应从签订合同的第二个月起，每月的25日向我方交纳当月承包费（略）元，其应交纳三个月的承包费，而杨某某分文未交，已构成违约。根据合同约定，在承包期间的水、电费，先由我方统一交纳后，由杨某某在每月的25日向我方交纳，合同约定杨某某如不按期交纳承包费，每延期一日，支付我方5‰的滞纳金。故请求依法判令杨某某支付我方：1、违约金8万元，经济损失63万元；2、三个月的承包费（略）元；3、水、电费（略）.64元；4、滞纳金（略）元。
第二次庭审时，胜电公司变更反诉请求，要求杨某某1、支付9个月的承包费30万元；2、支付已使用的水、电费23.68万元；3、支付承包费滞纳金22.91万元；4、支付违约金8万元。
原告(反诉被告)杨某某辩称，胜电公司在签订承包合同后，未按照合同约定履行其义务，致使我无法经营，我在合同履行中无任何违约事实，因此胜电公司主张违约金无没有事实依据；承包费是先经营后支付，因胜电公司违约，我根本没有经营，不应支付承包费；我未见到供水、供电部门的单据，水电费发生在胜电公司违约期内，也是我遭受的损失部分，因我未实际支付，未将其列入请求范围，胜电公司的反诉请求不能成立，请求依法驳回。
本院总结双方当事人争议的焦点问题是
一、何方为违约责任主体，应否承担违约责任。
二、胜电公司是否应支付杨某某违约金、损失、返还保证金，数额是多少。
三、杨某某是否应支付胜电公司违约金、损失、滞纳金及水、电费，数额是多少。
杨某某围绕争议的焦点问题提供证据：
证据1、东泽园大酒店承包合同，证明酒店承包后，仍使用东泽园大酒店的名称，合同约定胜电公司向我提供经营必须的营业执照、消防安全许可证、税务登记证、发票领购本、酒店的行政和财务公章。
证据2、2001年2月10日通知，证明胜电公司未提供营业执照等证件。
证据3、2001年3月12日的通知，证明胜电公司仍然未提供营业执照等证件。
证据4、证据5、证据6、证据7，东营市工商局商河路工商所责令整改通知书、行政处罚告知书，证明胜电公司未履行提供相关证件的义务，致使我不断被责令整改和处罚，无法开展经营活动。
证据8、对酒店进行的装修、购买的电器等发票64张，证明我为酒店经营投入（略）.40元。
证据9、工资发放表，证明酒店虽未开业，但我为雇佣的服务员、厨师等支付了工资，共计（略）.80元。
证据10、胜电公司单据，证明胜电公司收取保证金3万元。
另根据承包合同约定，胜电公司应承担违约金8万元及经济损失80万元。
胜电公司对杨某某所提供的上述证据的质证意见：
我方对承包合同本身无异议，但合同规定我方负责提供营业执照、消防安全许可证等证件，但并没有规定提供方式和时间，消防安全许可证已经通知杨某某拿，他没有拿；对二份通知本身无异议，我们已收到，但当时我方正遇到年检，只有年检后才能变更提供给杨某某；对商河路工商所的通知及处罚书本身无异议，但我方已到工商所作了陈述，没有对东泽园大酒店进行处罚。对杨某某自己投入的部分我方不承担。
胜电公司围绕争议的焦点问题提供证据：
证据1、承包合同，证明没有约定提供证件的方式及时间，也证明杨某某没有按合同约定的时间交纳承包费和水、电费，杨某某已构成违约，应承担违约金并赔偿我方损失。
证据2、《企业法人登记管理条例》、《关于年检工作若干问题的意见通知》，证明承包后应依法变更登记，我方在变更登记前不能向杨某某提供营业执照。
证据3、张崇中证言，证明2001年5月8日提供给杨某某卫生许可证和安全许可证，并电话通知杨某某来拿消防安全许可证，杨某某没来拿，杨某某称什么证件都没有提供是不符合事实的。
证据4、杨某某向我方领导发出的开业请柬，证明杨某某已于2001年2月18日开业，其要求的损失没有依据。
证据5、证人吴某某证言，证明东泽园大酒店于2001年2月18日开业。
证据6、供水公司南区队供电所的证明，证实杨某某在东泽园大酒店开业后正常用水，2001年1-4月份水费为（略）.2元。
证据7、供电公司南区队证明，证实东泽园大酒店1-4月份电费为（略）.44元，我方已按承包合同约定支付了电费。
证据8、就餐批准单，证明杨某某已正常营业，我方的主管部门及有关单位在东泽园大酒店就餐。
证据9、我方给杨某某提供的发票，证明杨某某已使用了该发票，其已正常营业。
证据10、供水公司用水管理部南区用水管理所2001年10月23日的证明，证实东泽园大酒店2001年5月至2001年10月用水量为（略）方，结算水费（略）元。
证据11、胜利石油管理局2001年10月23日证明，证实东泽园大酒店2001年5月至2001年10月的用电量是（略）千瓦时，结算电费（略）.44元。
证据12、杨某某雇佣的职工裴永萍于2001年10月24日出具的证明，证实东泽园大酒店的配电柜表计读数为（略）、（略），变压器总表计读数为（略）.
证据13、杨某某雇佣的一名姓李某职工于2001年10月26日的出具收条，证明东泽园大酒店收到了我们送去的水、电费证明单。杨某某对胜电公司所提供的上述证据的质证意见：
我未交水电费是因胜电公司违约，我没有违约，2001年2月底我借用的卫生许可证，借用两个月，已经归还。张崇中与胜电公司有利害关系且证言与事实不符，其证言不能作为证据使用；我原定开业时间在2001年2月18日，比合同约定的开业时间推迟了一个月，但因胜电公司在2月18日前仍未提供营业所需证件，开业典礼未举行；我方人员未见到供水供电部门的有关人员到酒店抄表计量，对胜电公司提供的有关水、电费的证据的真实性有异议，且我招用的工作人员吃、住需要用水、电，因此供水供电发票不能证明我已经开始营业；我在经营期内已达到了正常营业的各项条件，因为胜电公司未提供营业执照不能开业，胜利发电厂及下属单位作为东泽园大酒店的发包方，安排人员到东泽园大酒店就餐，我只是在可能的情况下给予帮助和方便，这是内部招待行为，并不是酒店已正常营业；胜电公司提供的约6万元的发票，是在亲朋好友到酒店就餐时使用的，属无偿提供，不是提供给客户的，如果在正常营业的情况下，该数额达不到正常经营数额；2001年2月18日确实发出过邀请函，但不是正式开业，只是邀请有关人员参加了一个聚会。
本院所能确认的基本事实，2000年12月18日，杨某某与胜电公司签订了东泽园大酒店承包经营合同，主要约定，胜电公司将东泽园大酒店承包给杨某某，承包期限自2000年12月18日起至2003年1月17日止，共两年，年承包费40万元，合同签订后胜电公司给杨某某一个月的经营准备期，承包费按每月先经营后交纳的原则，第二个月末25日交纳当月承包费3.5万元，以后以此类推，合同期末最后一个月双方结算承包费差额；合同签订后，胜电公司提供东泽园大酒店现有的固定资产及设施，双方进行实物盘点，登记造册后移交乙方使用，合同期满乙方按实物清册完好交还胜电公司，如有损坏，杨某某按原价赔偿；胜电公司负责提供营业执照和有效的消防许可证；合同签订后，杨某某交纳资产保证金3万元，用以保证胜电公司财产的完整性，若遇胜电公司财产损失可优先抵偿开支，合同期满无杨某某的责任，确保胜电公司的财产合理损耗下完整收回，保证金全额返还杨某某；在承包期内，酒店发生水、电、暖及燃用油、通讯、房屋维修等费用有杨某某自行承担，水、电、燃用油有胜电公司根据计量部门计量统一交费后，由杨某某按每月25日向胜电公司交纳；承包期满，杨某某有权处理经营期内所投入的动产，但不准影响胜电公司资产结构变化；所有经营过程中所需证件，由杨某某自行办理，并按规定交税及其它应交费用；双方若发生任何违约、毁约行为，均有违约方按年承包额的百分之二十支付违约金，同时按合同签订年承包额乘以未履行年数赔偿对方经济损失，杨某某不按期交纳承包费，每延期一天支付胜电公司5‰滞纳金。
上述事实有东泽园大酒店承包合同在案为凭。
杨某某向胜电公司领导发出开业请柬，邀请参加东泽园大酒店2001年2月18日的开业典礼。胜电公司的吴某宣参加了东泽园大酒店2001年2月18日的开业典礼。
上述事实有开业请柬及吴某宣的证言在案为凭。
胜电公司提供给杨某某约6万元的发票，杨某某多次安排胜电公司的职工在东泽园大酒店就餐。
上述事实双方当事人认可。
2001年4月3日，东营市工商行政管理局商和路工商所向东泽园大酒店发出了责令改正通知书，该通知书载明，经查东泽园大酒店从事不能提供营业执照、不悬挂营业执照的行为，违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例的规定》，现责令东泽园大酒店在2001年4月6日前改正上述行为。
上述事实有责令改正通知书在案为凭。
2001年5月24日，东营市工商局东营分局向胜电公司发出了行政处罚决定书，该决定书载明，胜电公司东泽园大酒店自2000年12月份交给杨某某管理后，经多次检查未按规定悬挂营业执照，我局于2001年4月3日对其下发了责令整改通知书，责令整改期满后，仍不悬挂、亮证经营。对其处罚：一、责令改正违法行为；二、处以罚款1500元。
上述事实有行政处罚决定书在案为凭。
2001年10月22日，胜电公司与杨某某协商终止了东泽园大酒店承包合同的履行。
上述事实双方当事人认可。
本院认为，杨某某与胜电公司签订的东泽园大酒店承包经营合同，符合法律规定，合法有效，双方当事人均应按照履行。合同约定胜电公司负责提供给杨某某营业执照和有效的消防许可证，虽然未约定具体的提供时间，但合同约定了经营准备期，因此提供上述证件的最迟时间是准备期满之日，即2001年1月18日。胜电公司未能在2001年1月18日前将东泽园大酒店负责人变更成杨某某并提供给杨某某营业执照及有效的消防许可证，违反了合同约定，构成违约。东泽园大酒店于2001年2月18日开业，东营市工商局商河路工商所责令东泽园大酒店改正不悬挂营业执照的违法经营行为并处罚款，并没有责令东泽园大酒店停业，因此，胜电公司未能提供上述证件虽在一定程度上影响了杨某某的经营，但并不导致无法经营，不构成根本违约。承包合同第五条第(一)项既约定了违约金又约定了损失，杨某某主张的是违约金，胜电公司应按照合同关于违约金的约定(按年承包额的20%)承担违约责任。杨某某在实际经营过程中，对东泽园大酒店进行了部分装饰装修，支出费用（略）元，胜电公司应赔偿杨某某的该项损失。在本案审理过程中，胜电公司与杨某某已协商终止履行东泽园大酒店的承包合同，胜电公司应返还杨某某押金3万元。杨某某要求胜电公司按照未履约年数承担违约金、支付可获得利益的主张证据不足，本院不予支持。胜电公司要求杨某某支付承包费、水电费、滞纳金、违约金的主张，因其违约在先，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、胜利油田胜电资源综合利用实业公司支付杨某某违约金8万元。
二、胜利油田胜电资源综合利用实业公司赔偿杨某某装饰损失（略）元。
三、胜利油田胜电资源综合利用实业公司退回杨某某押金3万元。
上述(一)(二)(三)项共计（略）元，由胜利油田胜电资源综合利用实业公司于本判决生效后十日内向杨某某付清。
四、驳回杨某某的其他诉讼请求。
五、驳回胜利油田胜电资源综合利用实业公司的反诉请求。
本诉部分案件受理费（略）元，由杨某某负担9976元，胜利油田胜电资源综合利用实业公司负担2500元；反诉部分案件受理费（略）元，由胜利油田胜电资源综合利用实业公司负担；评估费3000元，由杨某某负担1500元，胜利油田胜电资源综合利用实业公司负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长赵淑媛
代理审判员蒋建功
代理审判员曹志海
二○○二年二月二十日
书记员李某
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