原公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝某。
辩护人陈某某，广西飞马律师事务所律师。
原审被告人廖某。
原审被告人吴某。
原审被告人谭某。
马山县人民法院审理马山县人民检察院指控原审被告人蓝某、廖某、吴某、谭某犯诈骗罪一案，于二O一一年三月二十九日作出（2011）马刑初字第X号刑事判决。原审被告人蓝某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2010年1月14日，被告人廖某、蓝某、吴某伙同黄春兰（另案处理）乘坐被告人谭某驾驶的桂x号五菱柳微面包车到上林县X镇X街，以合伙做药材生意赚取差价为由骗取曾××的存折和密码，并取走存折内的存款6000元，给被告人谭某300元后，余款其他被告人与黄春兰共同分赃。
2、2010年5月11日，被告人廖某、蓝某、吴某伙同黄春兰乘坐被告人谭某驾驶的桂x号五菱柳微面包车到马山县X乡X街，以同样的方法骗取被害人黄××的存款3300元，给被告人谭某300元后，余款其他被告人与黄春兰共同分赃。
3、2010年6月2日，被告人廖某、蓝某、吴某伙同黄春兰乘坐被告人谭某驾驶的桂x号五菱柳微面包车到马山县X镇X街，以同样的方法骗取被害人潘××的存款x元，给被告人谭某300元后，余款其他被告人与黄春兰共同分赃。
4、2010年9月6日，被告人廖某、蓝某伙同黄春兰乘坐被告人谭某驾驶的桂x号五菱柳微面包车到马山县X乡X街，以同样的方法骗取被害人蓝××的存款5000元，给被告人谭某300元后，余款其他被告人与黄春兰共同分赃。
2010年11月12日14时许，被告人廖某、谭某、蓝某在马山县X镇X街伺机作案时被公安人员抓获，公安机关扣押被告人谭某持有的桂x号五菱柳微面包车一辆（车主为被告人谭某之妻赵某云）、无牌手机一部，廖某持有的人民币1930.6元，蓝某持有的人民币2100元、诺基亚手机一部，吴某持有的人民币1550元、诺基亚手机一部。案发后，被告人谭某的家属退出其犯罪所得1200元。
另查明，被告人吴某曾因犯诈骗罪，于1996年9月23日被判处有期徒刑七年。
原判认定上述事实的证据有：案件来源材料、被害人曾××、黄××、潘××、蓝××的陈述、辨认笔录、扣押物品、文件清单、取款凭条、到案经过、户籍证明、刑事判决书、收某、被告人廖某、蓝某、谭某、吴某的供述等证据。
原审法院认为，被告人廖某、蓝某、吴某、谭某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中，廖某、蓝某、谭某参与诈骗数额x元，被告人吴某参与诈骗数额x元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人廖某、蓝某、吴某分工协作、积极参与，均起主要作用，是主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；被告人谭某起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人廖某、蓝某、吴某、谭某流窜作案、多次作案，从重处罚；被告人吴某曾因犯诈骗罪被判处刑罚，酌情从重处罚。被告人廖某、吴某、谭某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，酌情从轻处罚。四被告人在实施诈骗犯罪过程中使用的交通工具、通信工具，依法予以没收。公安机关扣押被告人廖某持有的人民币1930.6元、蓝某持有的人民币2100元、吴某持有的人民币1550元，因未随案移送，由公安机关依法发还被害人。四被告人尚未退出的犯罪所得x.40元，依法予以追缴。被告人谭某退出的犯罪所得1200元，依法发还被害人。鉴于被告人谭某在共同犯罪中属从属地位，且归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，本院决定对其减轻处罚并宣告缓刑。公诉机关的公诉意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。对于被告人蓝某提出其只在2010年5月和被告人廖某等人到马山县实施诈骗一次的辩解意见。经查，被告人廖某、吴某、谭某均证实被告人蓝某与其四次到马山县实施诈骗，且被告人蓝某在公安机关亦已供认，故被告人蓝某的上述辩解意见，不符合本案事实，不予采信。对于被告人谭某及其辩护人提出被告人谭某的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人谭某明知被告人廖某等人实施诈骗犯罪，仍提供交通工具给予帮助，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，构成诈骗罪，故被告人谭某及其辩护人的上述辩护意见，不符合本案事实和法律规定，不予采纳。对于被告人廖某的辩护人提出被告人廖某是从犯、初犯、偶犯，建议对被告人廖某判处三年以下有期徒刑或适用缓刑的辩护意见。经查，被告人廖某与其他被告人分工协作，积极完成犯罪行为，起主要作用，是主犯；被告人廖某多次流窜作案，不属初犯、偶犯，故被告人廖某的辩护人的上述辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。对于被告人蓝某的辩护人提出指控被告人蓝某实施四起诈骗犯罪事实不清、证据不足；被告人蓝某是从犯，建议对被告人蓝某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人廖某、吴某、谭某均证实被告人蓝某与其四次到马山县实施诈骗，且被告人蓝某在公安机关亦已供认；被告人蓝某与其他被告人分工协作，积极实施诈骗犯罪，起主要作用，是主犯，故被告人蓝某的辩护人的上述辩护意见，不符合本案事实和法律规定，不予采纳。各辩护人的其他辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。为严肃国法，打击刑事犯罪，保障公民合法财产不受非法侵害，维护社会治安秩序，根据被告人蓝某、廖某、吴某、谭某各自犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人蓝某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金x元；二、被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金x元；三、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金x元；四、被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金x元；五、作案工具桂x五菱柳微面包车一辆、无牌手机一部、诺基亚手机两部予以没收；退出的赃款1200元，发还被害人，未退出的犯罪所得x.40元，予以追缴。
蓝某上诉提出：1、一审判决认定其在共同犯罪中与廖某、吴某均起主要作用，是主犯，且所起的作用完全相同是错误的，不符合案件事实，没有证据证实，违反法律规定；2、一审判决对其量刑畸重，其犯诈骗罪是事实，但其犯罪情节和所起的作用均比廖某和吴某小得多。
蓝某的辩护人提出的辩护意见与蓝某的上诉意见基本相同。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）蓝某伙同原审被告人廖某、吴某、谭某等人，以非法占有为目的，虚构事实多次骗取他人财物的事实清楚，证据确实、充分，且认定上述事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，客观真实地反映了上诉人蓝某与原审被告人廖某、吴某、谭某等人诈骗犯罪的事实，故本院对原审判决所认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蓝某伙同原审被告人廖某、吴某、谭某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人蓝某与原审被告人廖某、吴某分工协作、积极参与，均起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人谭某起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人蓝某与原审被告人廖某、吴某、谭某流窜作案、多次作案，应从重处罚。原被告人吴某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后再次犯罪，有前科劣迹，酌情从重处罚。原审被告人廖某、吴某、谭某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，均酌情从轻处罚。对于上诉人蓝某及其辩护人提出其是从犯、量刑过重等意见。经查，上诉人蓝某与原审被告人廖某、吴某在诈骗犯罪中分工协作、积极参与，均起主要作用，均是主犯，原判据此对上诉人蓝某判处有期徒刑五年并无不当，故对上诉人蓝某及其辩护人的意见均不予采纳。原判认定原审被告人谭某是从犯，但没有适用《中华人民共和国刑法》第二十七条关于从犯的条款，适用法律有遗漏，本院予以纠正。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘振华
审判员李穗
审判员李英
二○一一年五月十八日
书记员邓灵灵
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