公诉机关平顶山市X区人民检察院。
被告人徐某，男，X年X月X日出生。
辩护人刘某某、毛某某，河南大乘律师事务所律师。
平顶山市X区人民检察院以平新检公刑诉[2011]X号起诉书指控被告人徐某犯贩卖毒品罪，于2011年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市X区人民检察院指派检察员闫爱玲出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人刘某某、毛某某到庭参加诉讼。期间延期审理一次，现已审理终结。
平顶山市X区人民检察院指控:2011年5月20日中午，吸毒人岳某与被告人徐某联系购买毒品，后徐某携带一包“麻古”在金沙湾大酒店门前与岳某进行毒品交易时被当场抓获。当场从岳某处扣押“麻古”一包。经理化检验鉴定，所扣押“麻古”共重36.15克，含有甲基苯丙胺成份。以上指控事实，公诉机关向法庭提供的证据有被告人供述、证人证言、被告年龄证明、抓获经过、扣押物品、文件清单、上缴毒品清单、刑事判决书、鉴定结论、情况说明、营业执照、对某、付款凭证、文件检验鉴定书、诊断证明等。据此，公诉机关认为被告人徐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条之规定，构成贩卖毒品罪（未遂），请依法判处。
被告人徐某及其辩护人刘某某、毛某某对某诉机关指控其犯贩卖毒品罪的定性有异议。第一次庭审中被告人徐某辩称其只是帮朋友“阿明”（尚未找到）转交东西给“大赖”，自己并不知道转交的东西是毒品，而且也没有交易成功，不能按贩卖毒品罪。辩护人辩称被告人徐某只是替“大赖”转交东西，他并不知道转交的是毒品，另外交易时毒品的数量、价某、毒资都不确定，而且扣押物品清单也未经被告人签字、认可，不构成贩卖毒品罪，如果法院以贩卖毒品罪定罪量刑的话，被告人具有未遂、从犯的情节，依法可在2—3年量刑。第一次庭审中被告人徐某辩称自己的行为属于非法持有毒品罪，不是贩卖毒品罪。其辩护人辩称被告人徐某的行为不是贩卖毒品罪而是非法持有毒品罪，因为“大赖”供述自己只是顺便看看徐某带的“豆豆”，而且毒品交易的单价某数量都尚未确定，毒资也没有查找到，其行为不属于毒品交易，另外“阿明”尚未归案，被告人徐某供述的是替阿明传递、转交毒品不明，被告人徐某在犯罪中的作用无法判明，故公诉人提供的证据不足，无法证明贩卖毒品的事实，所以被告人徐某非法持有毒品的行为应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。
经审理查明，2011年5月20日中午，吸毒人岳某与被告人徐某联系购买毒品，后徐某携带一包“麻古”在金沙湾大酒店门前与岳某进行毒品交易时被当场抓获。当场从岳某处扣押“麻古”一包。经理化检验鉴定，所扣押“麻古”共重36.15克，含有甲基苯丙胺成份。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人徐某于供述：2011年5月20日早上6点多，洛阳的“赖哥”（具体叫什么名字我不知道）来平顶山找我，我找金沙湾大酒店的朋友给他开了个房间，房间号X号，当时和他在一起的还有一个人叫小勇。“赖”哥给我说让我给我伙计打电话联系，想找我伙计买点“豆”（麻古），可我朋友说他在许昌，一个半小时后回平顶山。等到10点多时，“赖”哥就打电话催我，到12点多我伙计才让我去找他拿东西（红色颗粒状物质），我拿住东西后又回到金沙湾大酒店，“赖”哥和一个我不认识的人从楼上下来，“赖”哥说到车上说，到车上后他问我带了多少，我说500个只多不少，我把东西交给“赖”哥后，赖哥说钱在楼上，小勇在房间里他拿着呢，小勇还找你伙计有事，我们就有事先走了，正在这个时候警察就到了把我们一起带到了这里。
赖哥是我今年去洛阳看牡丹时通过洛阳的张X认识的，当时还有小勇。
我的“豆”（麻古）是从我伙计阿明那拿的，当时阿明说让我把“豆”交给他，他说下午他有事，忙完给我联系，我说人家是找你说事的，你们直接见面好了。因为他原来给我说过这东西一个是5块钱，还说是看我的面子才是这个价某。可赖哥只给我出到5块，我看我也得不到什么好处所以我就不愿意上楼。
2、证人岳某证言：大概一个月前，徐某去洛阳找我朋友张X玩，张X说平顶山市的“豆子”很便宜，平时大概90元左右一个的在平顶山才卖3元左右一个，让我到平顶山找徐某，让徐某给我找一些看看。2011年5月19日，我和小勇租了我朋友梁某辉的绿色雪佛来于20日凌晨来到平顶山，徐某安排我们到中兴路的金沙湾大酒店，我们住在十四楼，具体房间号码不记得了。晚上我见徐某和小勇在吸食毒品，我就让徐某给我找点，徐某说帮我找找看。大概上午12点左右，徐某让我下楼去拿豆子（麻古，一种毒品）。我和司机小辉下楼去拿，我们在车上，徐某刚把豆（用塑料包装的，一种红色的药粒，里面装有二、三百粒）拿出来，还没说什么，警察就过来了。我们来平顶山是来玩的，我想顺便看看“豆子”，中了就买，不中了就不买。
3、证人赵某乙证言：2011年5月20日凌晨，我和“大赖”坐一辆绿色的小车到平顶山，凌晨4时许我们到的平顶山，一个叫川的人在金沙湾大酒店给我们开了一个房间，我、大赖和川到X房间休息。到11时许我醒后，大赖和司机就下楼了，我在房间休息了半个小时左右，就被你们公安抓住了。金沙湾X房间搜出来的冰毒和麻古是我携带的，我准备自己吸食。这些毒品是我在洛阳买的带过来的。
4、证人梁某证言：2011年5月19日22点多，我开着我的蓝色雪弗莱车（车牌号：陕x）拉活，有个男的租我的车，到晚上12点左右，我们来到了平顶山，那个人说他姓赖，我让他叫我小辉。到中午11点左右，姓赖的让我到金沙湾X楼的一个房间，我进去后见坐我车的另外一个人在房间里，呆了有五分钟，姓赖的接个电话，我和姓赖的就一块下楼。我俩走到金沙湾大门口见门口站着一个男的，我把车门打开，他俩就坐车上了，坐有一、两分钟，就被公安局的人抓了。他俩好像说了几句话，但声音小，我不注意说的啥。
另有年龄证明、抓获经过、扣押物品、文件清单、公安行政处罚决定书、收缴毒品照片及上缴毒品单据、刑事判决书、释放证明、在逃说明、扣押物品清单、上缴物品清单、鉴定结论等证据在卷予以佐证。
以上事实清楚，证据确实、充分，经当庭质证无误，予以认定。
本院认为，被告人徐某明知是毒品，故意向他人贩卖，在交易时被当场抓获，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。平顶山市X区人民检察院指控被告人徐某犯贩卖毒品罪罪名成立，予以支持。被告人徐某及其辩护人对某诉机关指控其犯贩卖毒品罪的定性有异议，其辩称被告人的行为属于非法持有毒品罪的意见与本院查明事实不符，不予采纳。鉴于被告人徐某的行为属于犯罪未遂，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第五十二条之规定，判决如下：
被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月21日起至2014年11月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长张毅
审判员姬富有
审判员来群岭
二○一一年十二月二十八日
书记员吴晓丽
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