原告：许昌泰兴建筑有限公司第五分公司。
代表人：梅某某，该公司经理。
委托代理人：张某乙，女，X年X月X日生。
委托代理人：孔令晨，河南烟城律师事务所律师。
被告：王某丙，男，X年X月X日生。
委托代理人：苏向伟，许昌市X区“148”法律事务所法律工作者。
原告许昌泰兴建筑有限公司第五分公司（以下简称许昌泰兴第五分公司）诉被告王某丙借款合同纠纷一案，原告于2009年2月11日诉至本院，本院于2009年5月18日作出（2009）魏某民初字X号民事判决。宣判后，被告王某丙不服，提起上诉。2009年8月25日，许昌市中级人民法院作出（2009）许民三终字第X号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。之后，本院依法另行组成合议庭，于2009年12月3日公开开庭进行了审理。原告许昌泰兴第五分公司代表人的委托代理人孔令晨、张某乙，被告王某丙及其委托代理人苏向伟到庭参加了诉讼。根据案件需要延长审理期限六个月；后原被告双方约定调解期限六个月。本案现已审理终结。
原告许昌泰兴第五分公司诉称：2007年2月14日，被告因事在原告处借款4万元，双方言明该借款在两个月内还清，但后经多次催要，被告以种种理由推拖不还。为此，请求依法判令被告偿还借款4万元及2007年2月14日以来的利息，诉讼费由被告负担。
被告王某丙辩称：原告诉讼主体错误，被告系职务行为。该4万元借款不是被告个人借款，是被告所在许昌同翔劳务分包有限公司（以下简称许昌同翔劳务公司）与原告因工程合同所预付的劳务费，该款被告所在公司已从原告在公司劳务费清算中抵销。原告是在明知该笔债务已核销的情况下又起诉被告，显属恶意诉讼，请求依法驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩称情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、被告的借款行为是否属职务行为；2、该笔借款是否已从原告所在公司的劳务费中抵销；3、此笔借款与项目应付款是否为同一笔款。
原告许昌泰兴第五分公司为支持自己的主张，向本院提供的证据有:第一组，2007年2月14日借条1份、原告公司财务帐统计1份及附件3份，证明借条上的4万元是被告王某丙个人所借。第二组，河南师范大学第11标段支付劳务费清单2张及附件26张，证明劳务费的支出与被告借款有明显区别，且原告与许昌同翔劳务公司的劳务费已全部结清，不包括被告王某丙和其他人的个人借支，其总额是x.45元。第三组，劳务承包合同1份、补充协议书1份、整改通知单5份（复印件）、事故报告1份、解除劳务合同通知书1份，证明原告与许昌同翔劳务公司存在劳务分包关系，但由于该公司不能履行合同，多次出现质量事故而被解除合同，解除合同之前，许昌同翔劳务公司仅干了60余万元的劳务活且已全部支付，不包括个人借款。
被告王某丙为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组，许昌同翔劳务公司与原告签订的《劳务承包合同》1份，证明被告所在劳务公司为原告在河南师范大学住宅楼工程提供了劳务，其借支都是在施工中形成的；王某丙是代表公司与原告发生的业务，是一种职务行为。第二组，借条三份（其中2份是许昌同翔劳务公司经理王某丁出具，1份是王某丙出具），证明借条上面每一笔借款都有原告经理签字，07年6月12日借条写明“同意扣工地借支后支”，这与本案诉争借条上的内容一致，由此可证明王某丙是代表公司借支劳务费。第三组，许昌同翔劳务公司出具的证明1份，证明王某丙所借4万元是代表公司借支的劳务费，并证明该借款已于07年10月11日与本案原告就部分劳务费进行清算时已核销。第四组，07年10月11日原告与许昌同翔劳务公司的对帐单1份，证明（其中第2页倒数第四行显示）2007年2月14日，王某丙4万元的借款已作为付给许昌同翔劳务公司的工资核销。
上述证据经庭审质证，被告对原告出示的第一组证据中2007年2月14日的借条，原告公司附件3份证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为①借条形式上不符合个人借款的形式；②被告系许昌同翔劳务公司在新乡河南师范大学工地的代表，全权处理工程事务，该借款系劳务费，双方是采取借支的方式预先借支劳务费，当时许昌同翔劳务公司的职工急于回去过春节，原告公司梅某理仅同意借支4万元给民工；③原告尚欠许昌同翔劳务公司劳务费160余万，至今未付；④该借款已于2007年10月11日在原告与许昌同翔劳务公司的对帐中核销；⑤许昌同翔劳务公司与原告双方只结算部分劳务费，原告手中尚存其它借条，许昌同翔劳务公司已与原告核销该款，原告不起诉许昌同翔劳务公司却起诉被告，显属恶意诉讼；⑥原告公司财务帐统计系原告方自己制作，不符合证据要件。后附3张附件中的附件三系许昌同翔劳务公司王某丁经理出具借条，其中右上角批注“同意扣工地借支后支”“梅”，说明双方之间系公司之间的劳务费的借支行为，是一种双方约定的结算方式。被告对原告出示的第二组证据河南师范大学第11标段支付劳务费清单2张有异议，认为劳务费清单上的收款人系“劳务公司收款人”，上面显示的王某丙、王某丁等人，证明王某丙系公司代表，其可以代表公司借支劳务费；清单上所列的时间和数额不对，许昌同翔劳务公司施工了五幢楼，总计欠劳务费300余万元，实际已经支付了78万多元，该清单不是双方对帐的结果，系原告单方行为，未得到许昌同翔劳务公司确认，规避了07年10月、11月双方对帐和抵销的事实。对26张附件中的第1张06年10月15日领款是胡孝红的力资单的证据真实性无异议，上面有许昌同翔劳务公司王某丙签字，该款已被核销，该事实证明王某丙全权负责许昌同翔劳务公司事务，故王某丙行为系职务行为。其它附件是原告与许昌同翔劳务公司之间的劳务关系，与本案无关，不再质证。被告对原告出示的第三组证据中的劳务承包合同真实性无异议，但认为该证据恰好能证明王某丙借支4万元劳务费行为是发生在劳务合同履行期间，是领取劳务费的职务行为。该组其它证据与本0案无关联性。本院认为，原告提交的第一组证据不符合常规借条的形式，提交的第二组证据结算清单为单方行为，被告未予以认可，不予确认。原告提交的第三组劳务承包合同的证据真实，合法，并具关联性，予以确认。
原告对被告提交的第一组证据劳务承包合同的真实性无异议，但认为被告借款属个人借款，不是职务行为。原告对被告提交的第二组证据借条三份有异议，认为被告的4万元确属借条，恰恰证明了不属职务行为，与原告提供的力资单存在明显区别。原告对被告提交的第三组证据许昌同翔劳务公司证明有异议，认为许昌同翔劳务公司的证明是想把被告借款行为转到该公司身上，当时许昌同翔劳务公司还提供了担保，但原告现无法提交，故该证据是虚假的。原告对被告提交的第四组证据2007年10月11日上午与项目部对账单有异议，认为对账单无对方签字，与谁对的帐事实不清，该对账单上明显写着见附件，该公司举的附件上是个人借款，是被告把借款和领取劳务费混到一块，被告所述该款已核销无证据证实。本院认为，被告出示第一组证据承包合同与原告提交的第三组证据相同，本院予以确认。被告出示的第二组证据、第三组证据、第四组证据相互印证，真实合法，能够证明被告借支行为属职务行为，且该笔借款数额与原告公司应付同翔劳务公司劳务费数额相同。2007年10月11日上午与项目部对账单第二项中显示原告项目部支付给劳务公司的工资数核销的2007年2月14日的4万元，亦是同一笔同一数额。原告没有提供非同一笔款的证据。原告对被告出示的对账单虽有异议，但未在限定的时间内提供书面鉴定申请，故对原告的质辩意见，本院不予采纳。对被告出示的2007年10月11日上午与项目部对账单，原告许昌泰兴建筑第五分公司在对账单首部处与尾部金额处均加盖该公司印章予以认可，本院予以采信。
本院根据原告的诉称、被告的辩称和对上述证据的质证情况及庭审笔录的记载，确认以下案件事实：2006年8月23日，原告许昌泰兴建筑第五分公司作为甲方与许昌同翔劳务有限公司作为乙方，签订了《劳务承包（建筑工程）合同》，由许昌同翔劳务公司承建河南师范大学住宅楼建筑工程。该合同约定：工期220天；工程价格每平方米150元；工作内容：设计图纸土建部分的全部工作内容，并包括基槽开挖及场地平整，甲方提供大型机械，乙方负责清槽；工资支付办法：+_0.0以下完工验收合格后付该楼的工资总价5%，以后按每层完工后付该楼的工资款总价的10%。粉刷完工后付10%。工程验收合格后工资付完。合同签订后，许昌同翔劳务公司指派该公司员工王某丙作为河师大住宅楼建筑工程的工地代表人，代表许昌同翔劳务公司处理工程施工及代领取或借支施工工人工资等一切相关事宜。施工期间，甲乙双方代表曾多次阶段性结算劳务费。2007年2月14日，王某丙给原告出具一份借条，内容为“借条.今借到许昌泰兴建筑公司第五分公司现金捌万元正。该借款在两个月内还清。（x.）借款人：王某丙.07年2月X号。”该借条右上角梅某某（许昌泰兴第五分公司经理）批注“同乙借肆万元整.梅16/2”。2007年5月15日，原告方河师大项目部负责人徐大坤在力资单新乡河师大十一标段A1#、B1#、B2#、B3#工程劳务费四项合计x元，注本批付款应扣除以前借支。被告王某丙作为许昌同翔劳务公司工地代表人签署以上劳务费已全部收到。2007年10月11日原告与许昌同翔劳务公司对帐时，原告签章确认2007年2月14日4万元借款为项目部支付给劳务公司的工资款。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担举证不能的后果。从本案认定的证据看，被告王某丙为许昌同翔劳务公司河师大住宅楼工程的工地代表人，其打借条借支4万元的行为符合双方交易习惯，应属职务行为，且该款在2007年10月11日上午与原告项目部对账单中项目部支付给劳务公司的工资数已经抵销。原告许昌泰兴建筑第五分公司在对账单首部与尾部金额处均加盖有该公司公章，原告虽对该证据提出异议，但未在限定的时间内提出书面鉴定申请或提交其他有力的反驳证据，原告在无证据证明同一日支付许昌同翔劳务公司有另一笔数额相同的借款时，被告举出的原告公司盖章认可的《对帐单》能够充分证明该笔借款已经抵销。为此，原告的诉讼请求证据不力，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告许昌泰兴建筑有限公司第五分公司的诉讼请求。
案件受理费800元，由原告许昌泰兴建筑有限公司第五分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判长田四舫
审判员马丽娜
审判员沈永祥
二○一一年三月二日
书记员王某丙
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