原公诉机关梧州市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，X年X月X日出生于（略）、转移赃物罪被判处有期徒刑一年缓刑一年。现因涉嫌犯运输毒品罪，于2010年5月13日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
辩护人莫某某，男，X年X月X日出生，藤县X镇政府职工。
原审被告人秦某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯运输毒品罪，于2010年5月13日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
梧州市X区人民法院审理梧州市X区人民检察院起诉指控原审被告人秦某、张某乙犯运输毒品罪一案，于二○一○年十月二十六日作出（2010）长刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月11日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员陈玉出庭履行职务，上诉人张某乙及其辩护人莫某某、原审被告人秦某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年5月13日上午9时，被告人秦某接到梧州一个叫“大眼”（另案处理）的吸毒人员的电话，说要购买毒品海洛因50克。之后被告人秦某即找到被告人张某乙商量，要张某乙藤县太平购进毒品海洛因然后拿到梧州贩卖赚点钱花，张某乙意后即联系毒品。约一小时后张某乙说只买得40克毒品，于是两人便携带此毒品从广西藤县X镇乘车到梧州市与“大眼”进行毒品交易，因毒品纯度问题交易不成，两被告人便将毒品带回藤县。正当两人途经本市西江叉河桥南岸桥头时被公安人员抓获。公安人员当场扣押了被告人秦某身上的毒品海洛因40克。
原判认定上述事实的证据有：
1、秦某供述了于2010年5月13日上午9时许，其接到梧州一个叫“大眼”（另案处理）的吸毒人员的电话，说要购买毒品海洛因50克。之后即找到张某乙商量，要张某乙藤县太平购进毒品海洛因然后拿到梧州贩卖赚点钱花，张某乙意后即联系毒品。约一小时后张某乙说只买得40克毒品，于是两人便携带此毒品从广西藤县X镇乘车到梧州市与“大眼”进行毒品交易，因毒品纯度问题交易不成，两人便将毒品带回藤县。正当两人途经本市西江叉河桥南岸桥头时被公安人员抓获。公安人员当场在其身上缴获毒品海洛因40克。其还供述是以370元卖给“大眼”的，听张某乙讲购买毒品时已支付5000元，待毒品卖出后再给张8000元的情况。
2、张某乙供述了于案发的前几天，“阿闭”（即秦某）打电话说要向其借钱，未果后又提出知道谁有货（指海洛因），说梧州有人要。到5月12日晚其在赌场赌输了钱，认识了一个叫“鬼七”的人，并说有毒品，想赚钱就找他要货。13日上午，“阿闭”打电话来说要50克海洛因，于是其就找“鬼七”，鬼七”讲只得40克，每克250元共x元，其讲等卖出毒品后再给钱。接着其就找到“阿闭”，并同“阿闭”携带此毒品从广西藤县X镇乘车到梧州市与“大眼”进行毒品交易，因毒品纯度问题交易不成，两人便将毒品带回藤县。正当两人途经本市西江叉河桥南岸桥头时被公安人员抓获。公安人员当场在“阿闭”身上缴获毒品海洛因40克的情况。
3、抓获经过，证实2010年5月13日15时许，长洲禁毒大队民警在市西江叉河桥头处设卡盘查，对秦某、张某乙盘问检查时，在秦某身上搜出疑似毒品海洛因的白色块状物40克，后带回派出所盘问，秦某、张某乙即供认了从藤县运输毒品来梧州贩卖的情况。
4、现场勘查、辨认笔录及照片，证实被抓获并扣押毒品海洛因的现场等情况。
5、扣押物品清单，证实公安机关提收了手机两台以及40克白色粉末一包。
6、刑事技术鉴定书，证实缴获的白色粉末经鉴定含有海洛因成份，净重40克。
7、证人严某证言，证实2010年5月13日15时许，其在市X村一个渡口处，以8元钱承搭两名男子到龙新转盘，后到大岭岗桥头斜坡时，公安人员将搭车的两名男子抓获的情况。
8、户籍证明，证实秦某、张某乙的身份情况。
原判根据上述事实和证据认为，被告人秦某、张某乙明知是毒品而故意贩卖，其行为触犯刑律，构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人秦某积极实施，起主要作用，是本案的主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某乙是从犯，依法可从轻处罚。被告人秦某、张某乙是在公安人员设卡盘查时，在秦某身上搜出疑似毒品海洛因的白色块状物40克，属司法解释中规定的因形迹可疑被公安人员抓获后供述犯罪事实的，以自首论。但被告人张某乙在庭上不予认罪，不能以自首论。被告人秦某能坦白认罪，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三某四十七条第一、三某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三某以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人秦某有期徒刑十年，并处罚金人民币x元；判处被告人张某乙有期徒刑八年，并处罚金人民币x元；公安机关提收的两台手机以及40克白色粉末一包，依法予以没收。
张某乙以一审判决认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足为由提出上诉；其辩护人持相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人秦某、张某乙明知是毒品而故意贩卖，其行为触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。在共同犯罪中，秦某积极实施，是起主要作用的主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；张某乙是起次要作用的从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人秦某因形迹可疑被公安人员抓获后供述犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚；原审被告人张某乙因形迹可疑被公安人员抓获后虽能供述犯罪事实，但张某乙在一、二审的庭审中均不予认罪，不能认定为自首。
对于张某乙及以其辩护人提出一审判决认定张某乙构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的上诉和辩护意见，经查，张某乙因形迹可疑被公安人员盘问，在未被采取强制措施之前已对其参与贩卖毒品的事实作了供述，其供述的作案时间、地某、过程和同案人秦某供述的相一致，且有扣押物品清单、刑事技术鉴定书和相关证人证言等证据相印证，足以认定，张某乙当庭否认其参与贩卖毒品的事实，属无理翻供，故该上诉和辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，依法应予维持。出庭履行职务的检察人员的意见正确，本院予以采纳。劝告上诉人张某乙认罪服法，积极改造，争取早日回归社会，做一个对社会有益的守法公民。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长洪超登
审判员雷振霞
代理审判员钟康安
二○一一年一月十七日
书记员樊逢春
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