山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经初字第X号
原告(反诉被告)东营市鑫发建筑安装工程有限责任公司，驻东营市X路X号。
法定代表人朱某某，该公司董事长。
委托代理人崔瑜，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人刘华，山东鲁北律师事务所律师见习律师。
被告(反诉原告)东营市清华海洋化工有限责任公司，驻东营市经济开发区。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人张广才，山地天地恒律师事务所律师。
委托代理人巩贵运，山地天地恒律师事务所律师。
原告(反诉被告)东营市鑫发建筑安装工程有限责任公司(简称鑫发公司)与被告(反诉原告)东营市清华海洋化工有限责任公司(简称清化公司)建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，鑫发公司法定代表人朱某某及委托代理人崔瑜，清化公司委托代理人张广才、巩贵运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)鑫发公司诉称，我公司与清化公司于1999年10月6日签订了建设工程施工合同，约定由我公司承建清化公司的生产、办公园区内的各项工程，合同签订后又增加了部分工程，我公司依约开工建设。2000年12月28日我们双方签订了关于工程期限及付款方式的协议。清化公司未按照约定支付工程款，导致我公司无法继续施工。我公司曾两次发电报给清化公司促使其履约，但清化公司至今不履行约定的付款义务，清化公司已构成违约。请求依法解除我们双方签订的建设工程承包合同及工程期限及付款方式的协议，并判令清化公司支付我工程款（略）.03元、违约金80万元，并承担诉讼费用。
被告(反诉原告)清化公司辩称，我们双方约定的开工时间为1999年10月6日，鑫发公司无故拖延开工时间，在11月下旬开工；鑫发公司在施工中偷工减料，工程存在严重质量问题，鑫发公司应承担违约责任。请求依法驳回鑫发公司的诉讼请求并要求鑫发公司继续履行合同。
被告(反诉原告)清化公司反诉称，鑫发公司未按约定的时间施工，我公司已按约超付了工程款，鑫发公司却拖延了工期。鑫发公司未按照合同约定施工，导致工程质量不合格并擅自变更龙口铝厂为临朐铝材。请求依法判令鑫发公司继续履行合同、赔偿我方损失10万元、更换车间门窗框架为龙口铝材并对车间、院墙、锅炉房大门和基础重做。
原告(反诉被告)鑫发公司辩称，清化公司违反了双方于2000年12月28日签订的协议约定的付款期限，系严重违约行为，为此，我公司向清化公司下达了停工通知和解除合同通知，清化公司要求继续履行合同无法律依据。部分工程尚未完工，不具备全部验收的条件，部分工程虽已完工，但因清化公司违约，未支付工程款，我公司有权留置，不向清化公司验收交接。工程质量是否合格，应由质检部门认定，该工程在施工中均有阶段验收的合格证明。请求驳回清化公司的反诉请求。
本院总结双方争议的焦点问题是：
一、工程款的数额；
二、鑫发公司与清化公司谁违约并承担违约责任；
三、合同是应继续履行还是应予解除；
四、工程质量是否合格，鑫发公司是否应赔偿清化公司损失10万元；
五、鑫发公司是否应更换清化公司的车间门窗框架为龙口铝材，并对车间基础、院墙、锅炉房大门和基础重做。
原告(反诉被告)鑫发公司围绕争议的焦点问题向本院提供证据：
1、建设工程施工合同，证明合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。
2、工程期限及付款方式的协议，证明双方对工程期限及付款达成了协议。
3、电报三份，证明因清化公司违约被迫停工，发了停工通知书后，清化公司仍不履行义务，我公司通知其解除合同。
4、工程预算书、工程造价、工程付款情况，证明已完成的工程量及工程总造价。
5、增加工程部分的证据，证明清化公司要求增加的工程的工程款额。
6、设计更改单，证明车间的设计有问题，我方向清化公司提出设计更改方案。
7、沙石料款的凭证，证明清化公司给贾玉海工沙石料5次计款（略）元。
8、清化公司车间照片，证明清化公司擅自在车间前面和两侧的屋顶上放置了广告牌，导致车间屋顶漏雨。
9、购销铝合金合同、临朐县新兴化建有限公司的证明、铝合金门窗验收报告，证明临朐县新兴化建有限公司用龙口铝材加工的铝合金门窗。
被告(反诉原告)清化公司对原告(反诉被告)鑫发公司所提交的证据的质证意见是：对鑫发公司提交的施工合同和协议无异议；三份电报我公司未收到过，是鑫发公司为解除合同而制作的；工程总价款不对，鑫发公司对沙石料拨款遗漏了单据。
被告(反诉原告)清化公司围绕争议的焦点问题向本院提供证据：
1、拨款情况，证明我公司已给鑫发公司工程款（略）.80元。
2、收款收据单据21份、东营区法院
民事调解书一份、水泥收料单6张，证明我公司共支付料款（略）元，其中包括贾玉海的料款（略）元，90吨水泥及75吨水泥的运费。
3、15份水电费单据，证明我公司为鑫发公司垫付水电费（略）.40元。
4、车间、锅炉房照片23张及铝材实物，证明鑫发公司在施工中偷工减料，工程存在严重质量问题，鑫发公司未按合同约定铝合金门窗使用龙口铝，而是使用的临朐的铝材。
5、验线、放线通知，这么鑫发公司未按照约定的时间进入工地施工，首先构成违约。
6、车间停产记录18页，证明因工程质量问题车间窗户严重漏雨，无法生产，导致停工。
7、2001年6月15日至2001年7月21日损失情况，证明车间多次漏雨导致医药级氧化镁、硬脂酸镁损失巨大。
原告(反诉被告)鑫发公司对被告(反诉原告)清化公司提交的证据的质证意见是：贾玉海的沙石料款数额应是（略）元，水泥我们只收到45吨，水泥运费我们不应承担；通知我们没有收到，不予认可；清化公司出具的水电费的单据上没有有关部门的印章，属无效证据，且在停工以后仍然有水电费，我们不认可；清化公司提交的车间停工及损失证据均为其单方证据，不足为证。
本院所能确认的基本事实。
1999年10月6日，原告(反诉被告)鑫发公司与被告(反诉原告)签订了一份建设工程施工合同，主要约定工程内容是土建、安装(绿化、道路、院墙、车间、办公楼、给排水、电力、水池)，1999年10月6日开工，院墙、车间、锅炉房、水池工程于1999年11月30日完工，其余工程于2000年5月1日完工；鑫发公司进入工地开始施工，清化公司拨款10万元，车间、锅炉房、水池竣工后拨款20万元，施工中清化公司陆续向鑫发公司拨款到工程总造价的50%，鑫发公司必须全部竣工，余款总额到2001年5月1日一次性付清，并加罚1%的利息(按审定预算值的5%计1%的利息)；材料由鑫发公司自购，清化公司施工人员对质量认可，工程在施工中如需变更，需经清化公司驻地人员同意后方可施工，按变更所增加的工程量据实结算；清化公司在鑫发公司提供竣工资料5日内组织有关部门验收，在验收后5日内给予批准和整改意见，鑫发公司按要求修改，如10日内不验收或验收后5日内不提出修改意见，说明竣工报告已批准，即可办理结算手续，竣工资料双方各持一份；保修期为1年；铝合金门窗用龙口出材料，价格按东营市工程造价管理处发布的信息与交流1999年4季度所公布的价格。
1999年10月8日和11月3日，工程开始定位放线。
2000年12月28日，清化公司与鑫发公司又签订了一份关于工程期限及付款方式的协议，该协议主要约定，一、工程期限在目前工程进度的基础上，综合办公楼、职工公寓楼、南门警卫室、厂区绿化、第一期车间整修、道路地沟、配电房等原已开工的工程设施装修，必须于2001年6月26日前全部竣工；二、根据清化公司提议对原已交付使用的第一车间、水处理车间、生产原料储蓄池、废水处理蓄水池、院墙、东门厂区X路硬化及水沟工时费等进行全面审计，清化公司要根据鑫发公司提供的资料予以积极配合；三、在鑫发公司如期完成各项基建工程的前提下清化公司在原来支付工程款的基础上于2001年6月5日前再支付工程款130万元(其中2001年元月14日前支付或为鑫发公司贷款担保50万元，2001年4月10日支付40万元，6月5日支付40万元)；工程竣工后，根据法定的审计结果，余额部分分期于2002年6月25日前付清(2001年10月付至工程总造价的70%，2001年12月30日前付至85%;)四、清化公司在按期付款的情况下。如鑫发公司贻误工期时，每天按工程造价的5‰向清化公司支付滞纳金，如清化公司未按照上述计划支付工程款时，每天按工程总造价的5‰向鑫发公司承担造成贻误工期的经济损失。
2001年4月11日，鑫发公司给清化公司发出了第一封电报，内容为，因你方未按合同协议约定向我方支付工程款，致使我方无法继续施工，现通知你方我公司即日起停止施工，请你方在三日内给予答复。2001年4月25日，鑫发公司给清化公司发出了第二封电报，内容为，再次电告贵公司，请按合同、协议约定支付工程款。2001年5月18日，鑫发公司给清化公司发出了第三封电报，内容为，你方违约未按合同、协议约定支付工程款，致使我方无法继续履行与你方签订的生产、办公园区建设工程合同，现通知你方依法解除合同，由你方承担违约责任。
清化公司与鑫发公司、设计单位于1999年11月17日对车间基础、结构工程进行了验收，东营市建设工程质量监督站分别于2001年11月17日和20日对上述工程认定为合格工程。
经我院委托山东开元评估有限责任公司对工程造价进行了鉴定，该工程总造价为（略）.83元。
在案件审理中，经双方当事人对帐，清化公司和鑫发公司认可拨付工程款的数额为（略）元。清化公司垫付电费2493.8元。
有鑫发公司施工人员刘广聚签名的贾玉海的沙石料款是（略）元、水泥共计70吨，每吨215元。
本院认为，原告(反诉被告)鑫发公司与被告(反诉原告)清化公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。鑫发公司完成的工程总造价为（略）.83元，扣除被告清化公司已支付原告鑫发公司工程款（略）元，提供的70吨水泥每吨215元计款（略）元、替鑫发公司垫支的电费2493.8元、贾玉海的沙石料款（略）元，清化公司应支付鑫发公司剩余工程款（略）.03元。清化公司与鑫发公司签订的工程期限及付款方式的协议，对合同约定的工期及付款方式进行了变更，但协议第一条竣工的约定与第三条付款的约定相矛盾，无法确定是达到竣工要求在前还是拨付130万元工程款在前，因此无法确定是清化公司违约在先还是鑫发公司违约在先，鑫发公司要求清化公司按照协议约定承担违约责任的主张，本院不予支持。2001年5月18日，鑫发公司发电报给清化公司，主张解除合同，清化公司在收到电报后，未提出异议，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)项、第九十六条第一款规定，双方的建设工程施工合同、工程期限及付款协议自解除合同的电报在到达清化公司时解除。合同及协议已经解除，鑫发公司要求本院判令解除合同及协议的主张，本院不予支持。清化公司应从合同、协议解除之日向鑫发公司支付剩余工程款，清化公司却未予支付，其应向鑫发公司赔偿损失(自2001年5月18日起至本判决实际执行之日止，按未付款额（略）.03元计算，具体逾期违约金的标准参照目前中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准)。
1999年11月17日对车间基础及结构进行了验收，东营市建设工程质量监督站于2001年11月17日和20日对上述工程认定为合格工程。车间、院墙等工程已由双方同意交付使用。清化公司提出的部分工程存有质量问题，要求鑫发公司赔偿损失并对部分工程重做的反诉请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)东营市清华海洋化工有限责任公司支付原告(反诉被告)东营市鑫发建筑安装工程有限责任公司工程款（略）.03元并赔偿损失(自2001年5月18日起至本判决实际执行之日止，按未付款额（略）.03元计算，具体逾期违约金的标准参照目前中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准)。于本判决生效后10日内付清。
二、驳回原告(反诉被告)东营市鑫发建筑安装工程有限责任公司的其它诉讼请求。
三、驳回被告(反诉原告)东营市清华海洋化工有限责任公司的反诉请求。
本诉部分案件受理费（略）元、评估费（略）元，共计（略）元，由东营市鑫发建筑安装工程有限责任公司被告负担（略）元，东营市清华海洋化工有限责任公司负担（略）元；反诉部分案件受理费3510元，由东营市清华海洋化工有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长赵淑媛
代理审判员丁文强
代理审判员曹志海
二○○一年十二月二十一日
书记员李月
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