申请再审人（一审被告、二审上诉人）刘××，男。
委托代理人李晓强，河南大为律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）南阳市凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云建筑公司）。
法定代表人王某某，任总经理。
委托代理人郭某某，男，汉族，1977年11月出生，住（略）。
委托代理人张先哲，河南新律律师事务所律师。
申请再审人刘××与被申请人凌云建筑公司为建筑工程承包合同纠纷一案，前由本院于2009年4月27日作出（2009）南民商终字第X号民事判决，已发生法律效力。刘××不服该判，向河南省高级人民法院申请再审，2009年10月23日河南省高级人民法院作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令由本院对本案再审。再审中本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘××和委托代理人李晓强，被申请人凌云建筑公司的委托代理人郭某某和张先哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南阳市卧龙区人民法院一审查明：2003年9月6日，刘××与凌云建筑公司签订了一份建设工程施工合同，约定由凌云建筑公司为刘××承建住宅楼一幢，2004年7月竣工，质量标准为优良合格工程，合同价款143万元。合同签订后，郭某玉以凌云建筑公司工程承包人的身份开始组织施工，2004年2月10日郭某玉以个人名义将工程转包给了李振东。李振东施工中，刘××向郭某玉拨付了大部分工程款，同时，刘××进行了房屋预售。因工程未能按约完工，刘××与郭某玉达成了罚款协议。2005年1月25日，因部分购房户要求交房入住，刘××遂与郭某玉协商后将尚不具备交工条件的房屋交给了3户购房户入住，并答应即日起停止对郭某玉的延期交工罚款。2005年8月20日，工程监理确认工程存在漏水、渗水、水泥标号不到等问题。2006年11月18日，刘××、郭某玉签订了工程结算协议书，约定“乙方应早日向甲方提供竣工资料和验收合格手续，存在的质量问题由乙方返修。若30日内不到场返修，由甲方使用保修金返修。”双方共认刘××下欠的工程款为x元。后因实际施工人李振东未向郭某玉交付施工资料，凌云建筑公司未能向刘××提供施工资料。同时，因李振东与郭某玉之间的矛盾纠纷，工程质量问题未能解决，工程至今未能办理相关验收手续，刘××因此未能办理房产手续。
南阳市卧龙区人民法院一审认为：刘××对拖欠凌云建筑公司x元工程款不持异议，双方就工程款部分的债权债务关系明确，刘××应依法承担清偿工程款的民事责任。刘××两次扣留保修金，数额共计x.43元，参照国家规定的质保金不得超过工程价款的5%的规定，刘××应扣留的质保金的数额上限为x.72元×5%=x.386元，其超出的x元应予返还。因质量问题有工程监理的确认，且凌云建筑公司的郭某玉在抗辩李振东时有自认，足以认定工程存在质量问题，结合双方于2006年11月18日的“若乙方在30日内不到场返修，乙方同意甲方使用保修金返修”的约定，凌云建筑公司现无权要求返还应扣留部分的质保金，现在对质量问题进行返修的责任义务在刘××，刘××有权使用质保金解决质量问题，并且无权再要求凌云建筑公司进行返修。综上，凌云建筑公司要求全额返还质保金的诉讼请求无事实和法律依据，刘××要求凌云建筑公司对质量问题进行返修的反诉请求无合同依据，均不应支持。刘××反诉的x元税费损失尚未实际发生，实际数额尚不能确定，该反诉请求，刘××应自交税事实发生后另行主张。刘××反诉的交付施工资料的诉讼请求应予支持，反诉的由凌云建筑公司交付工程验收合格手续的诉讼请求应不予支持。故判决：“一、自本判决生效之日起十日内，刘××向南阳市凌云建筑工程有限公司支付工程欠款x元，返还质保金x元（以整数计），共计x元，并按中国人民银行同期同类贷款利息自2005年1月25日起计付质保金的利息，至付清之日；自2008年12月11日起计付工程欠款的利息，至付清之日。二、自本判决生效之日起十日内，南阳市凌云建筑工程有限公司向刘××交付验收工程需要的相关工程资料。三、驳回南阳市凌云建筑工程有限公司及刘××的其它诉讼请求。案件本诉受理费6955元由刘××负担5555元，南阳市凌云建筑工程有限公司负担1400元，反诉受理费4005元由刘××负担，刘××共计负担9560元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
刘××不服一审判决，向本院提起上诉的主要理由为：1、工程未竣工验收的责任在被上诉人。因被上诉人不向上诉人提交交工资料等相关资料，上诉人无法组织竣工验收。2、凌云建筑公司对质量问题应当进行返修。3、欠款现在不能清结。4、质保金在工程未验收前不能返还。原审判令上诉人支付质保金利息没有法律依据和合同约定。5、由于被上诉人违反法律规定，擅自将工程转包给李振东，不向上诉人提交施工资料等相关资料，由此给上诉人造成经济损失约44万元，被上诉人应承担一切责任。请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人一切经济损失。
凌云建筑公司答辩称：1、组织验收的责任在上诉人。2、上诉人要求返修理由不能成立。3、欠款应当清结。4、上诉人称“质保金未验收不返还”的主张不能成立。5、上诉人称“质保金利息没有依据”的主张不能成立。被上诉人给上诉人的15万元名为质保金，实为垫资施工行为，应计算利息。6、上诉人称“经济损失44万元”的主张不能成立。请求驳回上诉人的上诉请求，返还保修金7.9万剩余部分。
本院二审审理查明的事实与原审审理查明事实一致。
本院二审认为，2003年9月6日刘××与凌云建筑公司签订的《建设工程施工合同》是在双方协商一致基础上签订的，不违背有关法律规定，为有效合同。合同签订后，双方对合同进行了实际履行。后双方因竣工验收责任，工程质量、工程款和质保金等问题发生争议。1、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建筑工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。结合本案，刘××已接收了建设工程并交付使用，视为其已对建设工程进行了验收。其上诉称工程未竣工验收的责任在被上诉人的理由不成立，本院二审不予支持。2、凌云建筑公司施工工程确实存在质量问题，双方在《工程结算协议书》第十六条约定，乙方（凌云建筑公司）所建住宅楼的质量存在的问题应由乙方负责返修，若在30日不到场返修，乙方同意甲方使用乙方保修金返修。现凌云建筑公司所交质保金仍在刘××处，刘××应依《工程结算协议书》约定使用质保金进行返修，不足部分可向凌云建筑公司追偿。刘××上诉称凌云建筑公司对质量问题应当进行返修的上诉理由不能成立，本院二审不予支持。3、刘××与凌云建筑公司的工程款部分债权债务关系明确，刘××应承担清偿责任。刘××上诉称欠款现在不能清结的上诉理由不能成立，本院二审不予支持。4、2003年10月，刘××与凌云建筑公司签订建房协议书时，刘××已扣留了郭某玉的15万元款作为质保金，工程结束后，因工程质量问题，刘××除按规定扣除返修工程所需质保金外，其应将剩余部分返还凌云建筑公司，刘××占有超出法定数额的质保金没有法律依据，原审判令其支付利息并无不当。刘××上诉称在工程未验收前不能返还质保金和不应支付质保金利息的上诉理由不成立，本院二审不予支持。5、刘××上诉称凌云建筑公司应赔偿其办证损失约44万元。本院二审认为，刘××该项费用尚未发生，其是否遭受损失，损失多少现在还无法确定，待其以后出现交费事实后可另行主张。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。故判决：“驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5028元由上诉人刘××承担。”
刘××不服原一、二审判决申请再审的理由是：原一、二审认定事实错误，适用法律错误，处理不当。2006年11月18日，我们双方明确约定，乙方（凌云公司）所建住宅楼存在的质量问题由乙方负责返修，工程验收合格后我方予以付款。但该协议签订后，乙方一直未履行约定，未对遗留的质量问题进行返修，也未向我方提交竣工资料，工程验收合格的付款条件也尚未成就，原一、二审在凌云公司未履行返修义务，未达到我们双方约定的付款条件的前提下，判令免除凌云建筑公司的返修义务，判令我方在付款条件未达到的前提下，提前履行付款义务，这种处理既不符合我们双方的约定，也不符合法律规定，且在处理我们双方的建设工程施工合同纠纷中适用审理商品房买卖纠纷的法律规定，更是适用法律错误，判决明显不公。
凌云建筑公司答辩称，2006年11月18日我们双方虽约定所建住宅楼存在的质量问题由我方负责返修，但也约定若我方30日不到场返修，我方同意刘××使用保修金返修，后因故我方未履行返修义务，刘××完全可以自行使用保修金返修，原一、二审把我们双方约定的x元的保修金增加为x元，由刘怀金使用自行进行返修的处理符合客观案情，判令刘怀金履行付款义务的处理符合法律规定，处理正确，请求维持一、二审判决。
本院再审查明，2003年9月，刘××与凌云建筑公司签订建设工程施工合同，由凌云建筑公司为刘××承建住宅楼一幢，约定乙方应交风险质保金15万元，工期竣工日期为2004年7月，工程质量标准为合格（按优良工程标准），合同价款为143万元。合同签订后，双方开始履行合同，郭某玉以凌云建筑公司工程承包人的身份开始施工，在施工过程中，郭某玉将工程转包给李振东施工，刘××按约向郭某玉支付了大部分工程款，2004年7月13日，因工程未按期完工，刘××与郭某玉签订补充协议，将交工日期延至2004年8月30日，并约定延误交工每天罚金为1000元。期满后工程仍未完工。因郭某玉与实际施工人李振东发生矛盾，李振东在尚未完工的情况下停止施工并撤离工地。2005年1月25日，刘××与郭某玉协商同意将尚不具备交工条件的房屋交付给购房户入住，并约定自入住之日起停止对延期交工进行罚款。2005年8月20日，工程监理人员确认工程存在地下室渗水等质量问题。2006年11月18日，刘××与郭某玉签订工程结算协议书，约定：“乙方（凌云建筑公司）所建住宅楼的质量存在的问题应由乙方负责返修，若在30日不到场，乙方同意甲方使用乙方保修金返修；乙方应早日提交竣工资料和验收合格手续，若乙方继续延误验收手续或未能验收合格，给甲方住户带来的经济损失，均由乙方承担；保修金为x.4元；乙方已交的质保金15万元，待工程验收合格及向甲方办齐交工手续后，退还乙方。”该协议签订后，凌云建筑公司并未履行约定返修义务，刘××也未自行组织人员进行返修。双方认可刘××下欠的工程款为x元。因郭某玉与实际施工人李振东产生矛盾引起诉讼，李振东一直未向凌云建筑公司交付施工资料，凌云建筑公司也未能向刘××提交施工资料，直到2009年10月凌云建筑公司才从李振东处要回施工资料。至今该工程未能通过竣工验收。2008年9月，凌云建筑公司向南阳市卧龙区人民法院起诉，要求判令刘××支付下欠的工程款x元，质保金x元，共计x元及利息。一审中，刘××提出反诉，请求判令凌云公司对所建住宅楼存在的质量问题进行返修，提交竣工资料和验收合格手续，并赔偿因延误验收造成的经济损失x.76元。
本院再审认为，2006年11月18日，凌云建筑公司与刘××为解决双方建设工程施工过程中遗留的问题，签订了双方之间的最后一份协议，该协议对遗留质量问题的返修，竣工资料的提交，延误验收的责任承担，质保金15万元的返还条件均作了明确约定，这些约定是双方之间的真实意思表示，不违背相关法律规定，双方均应严格遵守，认真履行。在凌云建筑公司未履行约定的修复义务，未能提交相关竣工资料和技术档案，双方约定的工程验收合格后付款的条件尚未实现的前提下，凌云建筑公司要求刘××单方提前履行付款义务的请求明显不符合双方之间的约定，也缺乏相关法律依据，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款、第二条、第三条第一款第（三）项明确规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的应予支持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故凌云建筑公司应按双方约定和法律规定于工期竣工验收合格后向刘××主张返还15万元质保金及清偿下余工程款。2006年11月18日双方所签协议的第十六条明确约定“乙方（凌云建筑公司）所建住宅楼的质量存在的问题应由乙方负责返修，若在30日不到场返修，乙方同意甲方使用乙方保修金返修”。此约定规定了刘××可以代替凌云公司履行修复义务，而不是规定修复义务应由刘××承担，在刘××未代替凌云建筑公司履行修复义务的情况下，此返修责任仍应由凌云建筑公司继续承担，刘××反诉要求凌云建筑公司履行此修复义务的请求符合双方的约定，也符合法律规定，应予支持。原一、二审在认定事实部分将双方于2006年11月18日约定的“若乙方30日不到场返修，乙方同意甲方使用乙方保修金返修”，认定为：“若乙方30日不到场返修，由甲方使用保修金返修”，且对约定的验收合格后付款的条件不作表述，系认定事实有误；适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定来处理双方当事人的建设工程施工合同纠纷系适用法律有误；对凌云建筑公司长期不提交施工资料和技术档案、延误验收的违约过错未予明确，判令免除凌云建筑公司应承担的返修责任以及判令刘××在约定的付款条件并未达到的前提下，提前履行付款义务的处理，即不符合双方当事人的约定，也不符合法律规定，明显不当，本院再审予以纠正。刘××要求凌云公司赔偿x.76元经济损失的反诉请求，原一、二审未予一并审理，并已告知刘××可另行主张，故对此诉请刘××应另行主张。综上，原一、二审认定事实有误，适用法律有误，处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百八十六条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2009）南民商终字第X号民事判决和南阳市卧龙区人民法院（2008）宛龙民商三初字第X号民事判决；
二、南阳市凌云建筑工程有限公司于判决书生效后30日内履行2006年11月18日双方协议约定的返修义务，对X号住宅楼原遗留的质量问题进行返修，并于返修结束后10日内向刘××提交技术档案、施工管理资料和建设工程竣工报告；
三、刘××应在南阳市凌云建筑工程有限公司对原遗留质量问题返修后并自收到该公司提交的建筑工程竣工报告之日起15日内组织设计、施工、工程监理、质检等有关单位进行验收；
四、刘××应于南阳市凌云建筑有限公司履行返修义务，且返修部分的质量验收合格后5日内履行2006年11月18日双方协议约定的付款义务，将扣除保修金x元的后下余的工程款及质保金共计x元付给凌云建筑公司（保修期满后双方按原约定对保修金x元另行清算）；
五、如刘××在南阳市凌云建筑工程有限公司对原遗留的质量问题返修后并自收到该公司提交的建设工程竣工报告之日起15日内未组织有关单位进行验收，则刘××应立即向该公司支付下余的全部工程款和质保金共计x元，并自凌云建筑公司对原遗留质量问题返修完成之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，至款付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审诉讼费x元（含反诉费4005元），二审诉讼费5028元，共计x元，凌云建筑公司负担x元，刘××负担3988元。
本判决为终审判决。
审判长李晓峰
审判员李建新
代理审判员王某
二0一0年六月四日
书记员张帆
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