上诉人（原审原告）天津世纪五矿贸易有限公司，住所地天津市X区物华道X号海泰火炬创业园C座X室。
法定代表人董某，董某长。
委托代理人张耀，天津耀达律师事务所律师。
委托代理人张铭，天津耀达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人贾某某，该委员会审查员。
原审第三人无锡大桥荣昌焊接有限公司，住所地江苏省无锡市X镇。
上诉人天津世纪五矿贸易有限公司（简称五矿公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年4月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人五矿公司的委托代理人张耀，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人贾某某到庭参加了诉讼。原审第三人无锡大桥荣昌焊接有限公司（简称荣昌公司）经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，争议商标系第（略）号“荣友x及图”文字商标（见本判决书附图1）。引证商标系第x号“永久牌x及图”商标（见本判决书附图2），该商标于1979年10月31日被核准注册，2006年6月28日，商标注册人由天津五金矿产进出口有限公司变更为五矿公司。2004年9月3日，天津五金矿产进出口有限公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。2009年9月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“荣友x及图”商标争议裁定书》（简称〔2009〕第x号裁定），维持争议商标。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标中的英文“x”与引证商标中的英文“x”字母构成虽然相近，但是，中国相关公众能够通过中文呼叫区分争议商标与引证商标。况且，争议商标与引证商标的字形、读某、含义均有明显差别，即使两商标指定使用在同一种或类似商品上，亦不易导致消费者对商品来源产生混淆和误认，因此，两商标不构成类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的〔2009〕第x号裁定。
五矿公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及〔2009〕第x号裁定,一、二审案件受理费由商标评审委员会负担。其上诉理由是：本案中，英文部分是两商标的显著部分，二者英文部分相近似，相关公众也应当包括国外消费者；荣昌公司明知引证商标著名，却故意模仿，属于恶意注册，应当撤销；争议商标违反商标法第九条的规定，侵犯了五矿公司对引证商标中英文部分的在先权利。商标评审委员会、荣昌公司服从原审判决。
经审理查明，争议商标系第（略）号“荣友x及图”文字商标，于2002年8月20日由荣昌公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2004年1月20日被核准注册，专用期至2014年1月20日，核定使用商品为第6类“金属焊条、铜焊合金”等商品。
引证商标系第x号“永久牌x及图”商标，于1979年10月31日被核准注册，核定使用商品为第6类“电焊条”商品，经多次续展，专用期至2013年2月28日。2006年6月28日，商标局核准引证商标转让，商标注册人由天津五金矿产进出口有限公司变更为五矿公司。
2004年9月3日，天津五金矿产进出口有限公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，认为引证商标经过长期使用具有较高知名度，争议商标与引证商标构成近似，争议商标与引证商标指定商品相同。综上，请求商标评审委员会依据商标法第九条、第十三条、第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第四条规定，撤销争议商标。同时，为证明引证商标的知名度，天津五金矿产进出口有限公司向商标评审委员会提交了天津市工商行政管理局颁发某《证书》，载明引证商标于2003年4月9日被认定为天津市著名商标，有效期为1999年12月28日至2005年12月27日。
五矿公司受让引证商标后，经商标评审委员会审查认可，参加后续评审程序。
2009年9月21日，商标评审委员会作出〔2009〕第x号裁定，维持争议商标。该裁定认定：
一、争议商标与引证商标均为图文组合商标，两商标在文字构成、发某、含义方面差别明显。即使争议商标指定使用的金属焊条等商品与引证商标指定使用的电焊条商品属于类似商品，相关公众在施以普通注意力情况下也足以区分，不致造成相关公众混淆误认。争议商标与引证商标未构成商标法第二十八条所指的类似商品上的近似商标。
二、从在案证据分析，仅凭引证商标为天津市著名商标认定书不足以证明引证商标在全国范围内为相关公众广为知晓并享有较高声誉即已驰名。同时如前所述，争议商标与引证商标在文字构成、发某、含义方面差异明显，故争议商标不属于商标法第十三条所指的情形。
三、现有证据尚不能充分证明争议商标损害原申请人天津五金矿产进出口有限公司现有的“除商标权以外的其他权利”的“在先权利”，或者抢先注册天津五金矿产进出口有限公司已经使用并有一定影响的商标。
据此，依据商标法第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
在一审开庭审理过程中，针对〔2009〕第x号裁定关于焦点问题二、三的评述，五矿公司明确表示不持异议。同时，五矿公司提交了《天津市著名商标证书》、《知识产权海关保护备案核准通知书》、五矿公司产品宣传册、涉及引证商标的相关民事判决书及函件、天津五金矿产进出口有限公司在《国际商报》、《天津日报》、《人民日报》刊登的涉及引证商标的维权声明、天津五金矿产进出口有限公司与五矿公司签订的《商标许某使用合同》及补充协议、引证商标标识在其他国家的注册资料。
以上事实有〔2009〕第x号裁定、争议商标档案、引证商标档案、相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断两个商标近似与否，应当根据中国境内相关公众的通常认识，以商标的字形、读某、含义等是否易使相关公众对商品的来源发某混淆为标准。在我国注册的商标在境外的使用情况不是判断商标相近似的事实依据。本案中，争议商标与引证商标均由中文和英文以及图形组合而成，虽然两商标中的英文字母构成相近，但是，争议商标与引证商标中的中文字形、读某、含义均有明显差别，且中文与英文的分布方式也不相同，中国相关公众能够通过中文字形、呼叫区分争议商标与引证商标，二者在整体上并不近似，即使两商标指定使用在同一种或类似商品上，亦不易导致消费者对商品来源产生混淆和误认，因此，两商标不构成类似商品上的近似商标。
商标法第九条中的“在先权利”指的是除商标权之外的民事权利，五矿公司没有证据证明其对“x”拥有其他民事权利，故争议商标未违反商标法第九条的规定。
综上所述，五矿公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由天津世纪五矿贸易有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由天津世纪五矿贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二○一○年六月二十三日
书记员耿巍巍
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