原公诉机关（略）荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，司机，家住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年9月29日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人何某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，家住（略）。因犯贩卖毒品罪于2003年4月25日被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2005年11月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年9月29日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人汤某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业，家住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2009年9月23日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
（略）荷塘区人民法院审理（略）荷塘区人民检察院指控原审被告人何某、张某某、汤某某犯贩卖毒品罪一案，于2010年2月14日作出（2009）荷刑初字第X号刑事判决书。原审被告人张某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年9月份，被告人何某以冰毒1000元／克、麻古100元／粒的价格，在株洲市荷塘区X路X路口分三次共卖给吸毒人员李文生冰毒0．5克、麻古3粒(约0．27克)，收取毒资800元。
2009年9月份，被告人何某、张某某共同出资进行贩卖毒品，在9月15日、20日，被告人张某某在接到吸毒人员王芳要求购买毒品的电话后，便要被告人何某以麻古80元／粒、冰毒800元／克的价格，在株洲市芦淞区王塔冲小区路口分两次共卖给吸毒人员王芳冰毒约0．7克、麻古2粒(约0．18克)，收取毒资700元。
2009年9月22日凌晨，公安机关接到群众举报后，在株洲市芦淞区X街现代城附近，将被告人何某、张某某抓获。被告人张某某被抓获后，为协助公安机关抓获为其提供毒品的上线“姚哥”(在逃)，便打电话给“姚哥”要求购买毒品，当日下午17时许，被告人汤某某受“大脑壳”(在逃)的指使，携带50粒麻古(重4．53克)和4．78克冰毒前往株洲市天元区X路“乡里乡味”饭店附近欲交给被告人张某某时，被等候的公安干警抓获。
被告人张某某、何某被抓获后，公安机关从被告人张某某处收缴冰毒2．87克、麻古11．5粒(1．11克)以及电子称一台、毒资2000元，从被告人何某处收缴冰毒0．56克、麻古47粒(4．33克)。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：
1、被告人何某的供述和辩解，证明了在2009年9月份单独或伙同张某某共同贩卖冰毒和麻古的事实；
2、被告人张某某的供述和辩解，证明了在2009年9月份伙同何某贩卖2次冰毒和麻古给吸毒人员王芳的事实；
3、被告人汤某某的供述和辩解，证明了在2009年9月22日，其受“大脑壳”的指使携带冰毒和麻古去和人交易时被公安机关抓获的事实；
4、证人（略）的证言，证明了2009年9月份，其3次从被告人何某处购买冰毒和麻古吸食的事实；
5、证人（略）的证言，证明了2009年9月份，其2次从被告人张某某、何某处购买冰毒和麻古吸食的事实；
6、扣押物品清单、毒品收缴收据及刑事照片，证明了公安机关在被告人何某处收缴了0．56克冰毒和4．33克麻古，在被告人张某某处收缴了2．87克冰毒、1．11克麻古、电子称一台、毒资2000元，在被告人汤某某处收缴了4．53克麻古、4．78克冰毒的事实；
7、株洲市刑事科学技术研究所“公(湘株)鉴(理化)字[2009]316、315、X号”毒品检验报告，证明了经鉴定从被告人张某某、何某、汤某某处收缴的冰毒和麻古中均含有甲基苯丙胺成分的事实；
8、抓获材料，证明了2009年9月22日，公安机关抓获被告人张某某、何某的过程以及被告人张某某配合公安机关抓获被告人汤某某的事实；
9、辨认笔录，证明经被告人张某某、何某、汤某某和吸毒人员李文生、王芳相互辨认，双方就是贩卖和购买冰毒和麻古的人的事实；
10、刑事判决书，证明被告人何某2003年4月25日因犯贩卖毒品罪被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑三年六个月的事实；
11、户籍身份证明，证明了被告人张某某、何某、汤某某的身份情况。
原审法院认为：被告人何某、张某某、汤某某违反国家毒品管理法规，明知冰毒和麻古是毒品，仍进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，被告人何某、张某某共同出资贩卖毒品，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人汤某某受他人指使贩卖毒品，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人张某某配合公安机关抓获被告人汤某某，系立功，依法可以从轻处罚；被告人何某因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。据此，对被告人何某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，对被告人汤某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人汤某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人张某某犯罪使用的电子称一台、人民币二千元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人张某某不服，上诉提出：没有和何某共同出资贩卖毒品，自己只是吸毒，不贩毒。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：被告人何某、张某某为了满足自身吸食毒品的需要，违反国家毒品管理法规，共同出资贩卖毒品，达到以贩养吸的目的，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人汤某某受雇于他人，充当马仔，帮助他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，被告人何某、张某某共同出资贩卖毒品，均起主要作用，系主犯；被告人汤某某受他人指使贩卖毒品，起次要作用，系从犯。被告人张某某上诉提出：没有和何某共同出资贩卖毒品，自己只是吸毒，不贩毒。经查，其与何某共同出资的事实，有自己在公安机关的供述，同案人何某的供述，贩卖毒品的犯罪事实，有自己和同案人何某的供述，有吸毒人员王芳的证言证实。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长万自力
审判员宋红
审判员张晓玲
本件与原件核对无异二0一0年三月二十五日
书记员陶树平
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