上诉人（原审原告）杭州浙牌酒业有限公司，住所地浙江省杭州市X区X路X号杭州食品市X区X号。
法定代表人杨某，经理。
委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人韩某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人邢某，男，汉族，X年X月X日出生，金华市X镇法尚寺寿生酒厂业主，住（略）。
委托代理人黄某甲，男，汉族，X年X月X日出生，无业，住（略）。
委托代理人黄某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京邦成信达知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人杭州浙牌酒业有限公司（简称杭州浙牌公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月23日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对经初审公告的第（略）号“浙福及图”商标（简称被异议商标），杭州浙牌公司提出了异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查认定异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。杭州浙牌公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会作出商评字[2009]第x号《关于第（略）号“浙福及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），对被异议商标予以核准注册。杭州浙牌公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认定：
引证商标为文字商标，由以特殊字体书写的中文文字“浙”构成。被异议商标为图文组合商标，由类似于祥云图案的背景及放置在该背景中的、以特殊字体书写的中文文字“浙福”二字构成。虽然被异议商标与引证商标中都含有相同的中文文字“浙”，但被异议商标中还含有其他的文字及图形要素，而且，这些图形和文字要素同样具有比较突出的识别效果。因此，考虑到被异议商标与引证商标整体的视觉效果存在较大的差异，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的结论并无不当，应予支持。
杭州浙牌公司主张被异议商标损害了“浙酒”作为知名商品特有名称的权利及“浙牌”作为字号的在先权益。《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所规定的在先权利，所能延及的保护范围是相同或者类似商品之上的相同或者近似商标。由于被异议商标与引证商标不构成近似商标，即使相对于被异议商标而言，杭州浙牌公司已经形成或具有某种在先权利，亦无法认定被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会与此有关的认定结论正确，应予支持。
杭州浙牌公司在商标评审程序中并未明确将《商标法》第十五条及第四十一条第一款的规定作为评审理由之一，亦未就此提交相关的证据予以佐证。其在诉讼程序中主张商标评审委员会应从其评审理由书的字里行间推导出其未予明确的评审理由，显然对商标评审委员会施以了不应有的审查要求。本案中，商标评审委员会已经尽到了合理的注意和审查义务，法院对此不持异议。同时，《商标法》第四十一条第一款规定是对公共利益和公共秩序的保护，涉及商标禁止注册的绝对理由，杭州浙牌公司主张适用该规定的理由仍为被异议商标系损害他人在先权利的恶意注册行为，由于该理由不在此规定涵盖的范围之中，即使杭州浙牌公司在评审程序中明确提出《商标法》第四十一条第一款的内容，其亦不能作为被异议商标获得注册的法律障碍。据此，杭州浙牌公司所提被异议商标违反了《商标法》第十五条及第四十一条第一款规定的主张不能成立，法院不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号裁定。
杭州浙牌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号裁定，并判令商标评审委员会承担案件诉讼费用。其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标属于近似商标，原审判决未就引证商标的知名度以及相关公众对二者实际发生混淆的事实予以审查，仅以字体、图形差异为由认定二者不构成近似商标，属于认定事实错误；二、被异议商标属于《商标法》第十五条规定的情形应予撤销，商标评审委员会未予审查，原审判决认定错误；三、原审判决仅以被异议商标与引证商标不近似为由而未全面审查被异议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的损害“浙牌”商号及知名商品特有名称“浙酒”的情形，属于漏审；四、邢某存在恶意模仿等不正当竞争行为，但商标评审委员会及原审法院均未予以审查，依据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条的规定，被异议商标应予撤销。
商标评审委员会、邢某服从原审判决。
本院经审理查明：
引证商标为杭州浙牌公司于1993年4月13日向商标局申请注册的“浙”商标（见下图），1994年9月14日获准注册，核定使用在第33类的“米酒、烧某”商品上，商标注册号为x，经续展后的专用期限至2014年9月13日止。
引证商标（略）
被异议商标为邢某于2002年1月21日向商标局申请注册的“浙福及图”商标（见下图），2002年12月7日初审公告，指定使用在第33类的“米酒、烧某、料酒、果酒（含酒精）、黄某、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、酒（饮料）、蜂蜜酒、葡萄酒”商品上，商标申请号为（略）。
被异议商标（略）
在法定异议期内，杭州浙牌公司提出了异议申请。商标局于2007年7月18日作出（2007）商标异字第X号《“浙福及图”商标异议裁定书》，认定杭州浙牌公司的异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。
杭州浙牌公司不服，于2007年8月2日向商标评审委员会提出复审申请。在杭州浙牌公司的复审申请书中有如下文字表述：被异议商标同时构成以下情形，依法不应被核准注册：1、被异议商标与引证商标近似，违反《商标法》第九条第一款的规定；2、被异议商标的申请注册侵犯杭州浙牌公司知名商品特有名称权，违反《商标法》第三十一条的规定；3、被异议商标的申请注册侵犯杭州浙牌公司的商号权，违反《商标法》第三十一条的规定；4、被异议商标的申请注册给杭州浙牌公司的注册商标专用权造成了多种损害，违反《商标法》第五十二条第（五）项的规定。
2009年11月23日，商标评审委员会作出第x号裁定，认定：一、被异议商标文字部分“浙福”与引证商标“浙”相比较，已经形成了明显不同的其他含义，二者在文字构成、呼某、整体外观上区别明显。被异议商标与引证商标同时在类似商品上使用不致造成消费者的混淆误认，未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标。二、如前所述，由于“浙福”与“浙”未构成近似商标，“浙福”酒与“浙”酒也未构成近似，“浙福”与杭州浙牌公司的商号“浙牌”亦未构成近似。因此，被异议商标的注册不会使消费者对商品来源产生混淆，杭州浙牌公司所称被异议商标侵犯了其在先的知名商品特有名称权、商号权的理由不应得到支持。被异议商标未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。三、杭州浙牌公司未能提交证据证明被异议商标本身在指定使用的米酒、烧某等商品上缺乏显著特征，故被异议商标未违反《商标法》第十一条的规定。四、杭州浙牌公司主张被异议商标违反了《商标法》第五十二条第（五）项规定的理由不在评审审查的范围之中。据此，商标评审委员会依照《商标法》第三十三条、第三十四条之规定裁定：被异议商标予以核准注册。
本案二审审理期间，杭州浙牌公司向法院新提交了被异议商标与引证商标实际使用的包装袋图片、其他有关“福”的商标注册情况打印件和其他酒业公司产销“福”酒系列的实物图片，商标评审委员会及邢某认为上述证据并非评审依据，不应予以考虑。杭州浙牌公司还主张其在复审请求书中提及邢某曾经被许某使用引证商标以及在被许某使用期间申请注册被异议商标具有明显恶意等事实。
上述事实，有被异议商标及引证商标的商标档案、《“浙福及图”商标异议裁定书》、第x号裁定、当事人在复审阶段及诉讼期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理的焦点问题如下：一、被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、被异议商标是否属于《商标法》第十五条规定的情形应予撤销，商标评审委员会复审过程中是否存在漏审问题；三、被异议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的情形应予撤销；四、邢某在申请注册被异议商标时是否具有恶意，商标评审委员会及原审法院对此是否存在漏审问题，以及被异议商标应否予以撤销。
首先，关于被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的问题。根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。鉴于各方当事人对于被异议商标与引证商标所指定使用的商品为类似商品无异议，因此问题的焦点集中在被异议商标与引证商标是否近似。
本案中，引证商标为“浙”文字商标，被异议商标为图文组合商标，由类似祥云的图案与“浙福”二字构成。二者虽共同包含“浙”字，但是后者显然与前者含义不同、呼某方式不同，且在整体外观上二者存在较大差异，使用在相同或类似商品上不会导致相关公众发生混淆误认。原审法院、商标评审委员会相关认定是正确的。杭州浙牌公司主张被异议商标的背景图案不具有识别作用，引证商标与被异议商标在字体上的差别并非商标近似性判断应予考虑的因素，原审判决适用法律错误。引证商标与被异议商标在文字字体上存在细微差别，且被异议商标中的图案部分并非纯背景或框架性质的图形，被异议商标与引证商标在图案部分、文字构成的不同使得二者在整体外观上差异明显，因此杭州浙牌公司的前述主张依据不足，本院不予支持。鉴于商标注册、评审遵循个案审查原则，其他商标的相关案例不能作为本案被异议商标应予撤销的理由，因此杭州浙牌公司主张被异议商标易被误认为“浙”的福酒系列，或“浙”酒的延伸品牌，从而导致混淆误认，应予撤销，不能成立，本院不予支持。杭州浙牌公司还主张引证商标具有较高的知名度，被异议商标的注册具有明显恶意，且已经实际造成相关公众发生混淆误认。本案中，杭州浙牌公司与被异议商标权利人的住所地均在浙江省，即使引证商标具有一定的知名度，被异议商标中采用“浙”字亦无可非议，且杭州浙牌公司据以主张实际发生混淆误认的证据均系其单方收集，即使经过公证也不能使本院确信证据内容是普遍存在的客观事实，因此对于杭州浙牌公司的前述主张，本院不予支持。至于杭州浙牌公司主张邢某在实际使用被异议商标过程中存在恶意模仿的不正当竞争行为，因此其具备实施混淆的主观恶意，不属于本案审理范围，本院对此不予评述。原审判决虽对引证商标和被异议商标的字体进行了描述，但是其认定二者不构成使用在相同或类似商品上的近似商标的结论是正确的，本院应予维持。杭州浙牌公司主张二者构成近似商标，理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于被异议商标是否属于《商标法》第十五条规定的情形应予撤销，商标评审委员会对此是否存在漏审的问题。《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。虽然杭州浙牌公司主张其在复审请求书中提及邢某曾经被许某使用引证商标以及在被许某使用期间申请注册被异议商标具有明显恶意等事实，但是鉴于杭州浙牌公司在复审请求中并未明确提出依据该条规定进行复审，其要求商标评审委员会对此予以审查，于法无据，商标评审委员会对此未予审查并无不妥，原审判决认定正确，本院予以维持。
第三，关于被异议商标是否属于《商标法》第三十一条规定的情形应予撤销的问题。《商标法》第三十一条规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利，其中包括基于商号、知名商品特有名称所产生的民事权益。适用上述规定应当以申请注册的商标使用与商号、知名商品特有名称相同或近似的文字为前提。本案中，杭州浙牌公司主张邢某恶意申请注册被异议商标损害了其在先具有一定知名度的“浙牌”商号权益以及“浙酒”知名商品特有名称的权益，但是将“浙牌”、“浙酒”与被异议商标“浙福”分别进行比对，文字构成、呼某方式及含义均有明显差异，并不构成相同或近似的文字，因此杭州浙牌公司主张应当适用《商标法》第三十一条进行全面审查，撤销被异议商标，依据不足，本院不予支持。商标评审委员会以及原审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。
第四，杭州浙牌公司主张邢某申请注册被异议商标具有恶意，原审法院及商标评审委员会对此均未予审理，根据最高人民法院的相关规定，被异议商标应予撤销。杭州浙牌公司应当结合其复审请求提出明确的法律依据，并应以相关法律规定为依据进行审理，最高人民法院的相关规定系原则性规定，亦应当结合具体的规定进行适用，原审法院及商标评审委员会相关处理并无不当，杭州浙牌公司的前述主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人杭州浙牌公司的上诉请求及其理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州浙牌酒业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年八月九日
书记员李静
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