海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2002)海中法经终字第X号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)海口市物业开发公司，住所地海口市X路X号花园新村AX幢。
法定代表人梁某，经理。
委托代理人刘国兵，海南正凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)阳江市建筑安装工程公司海南分公司，住所地海口市X路X号。
法定代表人关某甲，经理。
委托代理人关某乙，该公司施工队队长。
委托代理人张孝民，海南中邦律师事务所律师。
上诉人海口市物业开发公司(以下简称物业公司)因建筑工程合同纠纷一案，不服海口市新华区人民法院(2001)新经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人刘国兵，被上诉人阳江市建筑安装工程公司海南分公司(以下简称阳江建安公司)委托代理人张孝民、关某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，1994年12月12日，物业公司与阳江建安公司签订一份《龙南大厦建筑工程承包合同》，合同约定，物业公司将位于海口市X路X路交接处的龙南大厦建筑工程发包给阳江建安公司承建；工程建筑总面积为（略），主体X层；承包形式为包工、包料、包工期、包进度垫资的固定总价形式承包；工程总造价为725万元(首、二层无砌体、无装饰、大空间主体结构、第二次装饰不属本期工程款)；付款方式:第一期完成至±00支付工程进度款100万元，第二期完成第三层砼主体支付工程进度款80万元，第三期完成至第六层砼主体支付工程进度款60万元……；工期从1995年2月16日到1996年2月15日；违约责任:物业公司不按合同约定支付工程款，每超一日赔偿1500元的工料费损失，承包方有权停止施工；阳江建安公司不依时交付使用，每超一日按工程总造价万分之一进行罚款。合同订立后，物业公司于1995年2月8日通知阳江建安公司进场施工。1995年7月18日，双方又签订一份《补充协议》，补充协议约定，由于工程设计变更，其中地下基础部分增加工程造价46万元；四至十八层造价增加19．6万元。阳江建安公司从1995年2月28日至同年11月5日已完成工程至第五层砼主体结构及第六层的部分工程，同时完成部分附属工程。2001年9月10日，振东区人民法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对工程造价及工程质量进行结算与鉴定，结论是已完成工程总造价为（略）．69元。物业公司未交质量鉴定费，该中心未作质量鉴定。物业公司从1995年7月3日至同年12月12日共计支付工程进度款166万元，其中1995年7月3日付20万、同年7月11日付50万、8月16日付52万、10月6日付24万、11月20日付10万、12月12日付10万元。物业公司尚欠阳江建安公司工程款（略）．69元。因物业公司未能按约定支付工程款，物业公司于1995年11月5日停止施工。阳江建安公司的企业资质等级为工程施工二级。海南省琼山市建设委员会于1994年3月6日向物业公司核发龙南大厦施工许可证。
原审法院认为，物业公司与阳江建安公司签订的《龙南大厦建筑工程承包合同》意思表示真实，内容合法，属有效合同，应受法律保护。该合同约定对龙南大厦工程以725万元的造价包干，但由于物业公司未能按合同约定支付工程进度款，致使该工程未能完工，故无法依合同约定的方式计算工程款。经鉴定，阳江建安公司已完成的工程总造价为（略）．69元。物业公司已付工程款为166万元，尚欠（略）．69元。阳江建安公司请求物业公司支付拖欠工程款的主张应予以支持，但其对尚欠工程款数额主张不准确，应当更正。合同履行过程中，物业公司未按合同约定支付工程款，应承担违约责任。合同约定每超一日付款，偿付1500元作为工、料费损失。阳江建安公司主张以每日1500元，按700天计算，违约赔偿金为105万元有悖于法律规定，且物业公司也认为按每日1500元计算违约赔偿过高。根据法律规定，其违约损失赔偿计算方法可以每日1000元，按一年期限计算，损失赔偿额为36．5万元。阳江建安公司请求赔偿损失（略）．30元，因没有提供实际损失的证据，本院不予支持。物业公司认为龙南大厦未如期完工交付使用，是阳江建安公司违约，反诉要求阳江建安公司返还工程款20万元，支付违约金35万元。但龙南大厦已完成的工程造价为（略）．69元，阳江建安公司仅付166万元，故其返还20万元工程款的请求无事实依据，要求阳江建安公司支付违约金35万元也没有事实根据和法律依据，故其反诉请求应予以驳回。物业公司称该工程存在质量问题，并申请进行质量鉴定，但其又拒付鉴定费用，无法进行鉴定，应视为其放弃该抗辩权。物业公司要求解除双方签订的工程承包合同，因该合同已没有实际履行的可能，故本院予以照准。遂判决:一、自本判决生效之日起解除物业公司与阳江建安公司于1994年12月12日签订的《龙南大厦建筑工程承包合同》；二、限物业公司自本判决生效之日起十日内支付工程款（略）．69元给阳江建安公司，并支付逾期付款的利息(逾期付款利息计算:从1995年11月5日起至本判决限定履行之日止，以本金（略）．69元按中国人民银行规定的同期逾期付款利率计)；三、限物业公司自本判决生效之日起十日内支付违约赔偿金36．5万元给阳江建安公司。上述款项，如逾期付清，则按民事诉讼法第二百三十二条办理。四、驳回阳江建安公司的其他诉讼请求。五、驳回阳江建安公司的反诉请求。
判后，物业公司不服，向本院提起上诉。物业公司上诉称:一审判决在阳江建安公司未依合同约定履行其义务的情况下，判决我司向其支付工程款及利息、违约赔偿金没有事实根据，也有失公正。请求二审法院撤销原判，驳回阳江建安公司的诉讼请求，判令阳江建安公司向我司返还工程款20万元，支付违约金35万元，本案一、二审诉讼费由阳江建安公司承担。
阳江建安公司答辩称:龙南大厦已完工程符合国家标准，上诉人就工程质量问题提出的反诉已超过诉讼时效。上诉人未按合同约定支付工程款是事实，应承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明:二审审理过程中，上诉人及被上诉人对一审判决审理查明的事实均无异议。但上诉人认为已完工程的第一至三层主体未作质量鉴定，无法确定违约责任；同时一审判决解除合同，不作质量鉴定无法证实被上诉人所交的是一个合格的工程，故申请进行质量鉴定。2002年5月21日，本院委托海南省建筑试验中心对龙南大厦已完工程的第一至三层主体结构施工质量进行检测鉴定，检测结果表明:1、所检测的各主要构件的混凝土抗压强度实测平均值达到设计要求，但存在个别部位的混凝土强度薄弱现象。2、所检测的24个测点的混凝土厚度实测值均达到设计要求。3、测试的6块剪力墙的混凝土完整性符合规范要求。4、所检测的X组钢筋的力学性能满足规范要求。
本院认为:上诉人与被上诉人签订的《龙南大厦建筑工程承包合同》意思表示真实，内容合法，原审判决认定该合同有效正确。上诉人上诉称原审判决判令其向被上诉人支付工程款及利息、违约赔偿金没有事实根据，但上诉人对其未按合同约定支付工程进度款并无异议，且经本院委托鉴定，龙南大厦已完工部分的工程质量均达到设计要求及符合规范要求，故上诉人关某龙南大厦存在质量问题，其不应支付工程款及利息、违约赔偿金的辩解均不能成立，本院不予采纳。上诉人关某判令被上诉人向其返还工程款及支付违约金的上诉请求亦没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费（略）元、技术鉴定费（略）元、反诉费（略）元的承担维持一审判决，二审上诉案件受理费（略）元、鉴定费（略）元，由上诉人物业公司承担。
本判决为终审判决。
审判长张玉萍
审判员王曼莉
审判员林宁波
二00二年九月十八日
书记员陈鹤升
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
