原公诉机关商丘市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告人）吴某，男，X年X月X日出生。
辩护人程某某，河南向东律师事务所律师。
商丘市X区人民法院审理商丘市X区人民检察院指控原审被告人刘某、吴某犯合同诈骗罪一案，于2011年12月17日作出（2011）商睢区刑初字第X号刑事判决。被告人刘某、吴某均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，2005年12月29日，上海祥康置业有限公司董事长陈某在商丘注册成立商丘祥康置业有限公司（以下简称商丘祥康），2006年通过商丘市政府拍卖取得商丘市X区X街X号（原麻袋厂）土地使用权。2008年6月17日，商丘祥康与北京祥禄房地产开发有限公司（以下简称祥禄公司，董事长为宋XX）在上述地块合作开发房地产，项目名称为“祥禄名府”。时祥康公司董事长陈某出具授权委托书，委托宋XX全权处理祥康公司在该地块使用、规划等方面的一切事宜。2008年元月，该地块被规划为城市绿地，2008年12月30日，商丘市规划局向祥康公司下达通知，告知该公司在该地块的建筑无规划审批手续，违反法律规定。2009年10月17日，宋XX以祥康公司名义与刘某签订合作开发工程某议。此后，被告人刘某、吴某将原“祥禄名府”小区X区，刘某对外自称祥康公司董事长，吴某称副董事长，二人于2009年12月14日、12月24日、2010年3月19日先后与崔某、张某X、张某X、王某X签订建设工程某工合同，收取工程某保金、定金等23.5万元交某二人聘用的会计户某。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人刘某的供述。2009年阴历6月，我被王某X和吴某聘任到祥康公司任董事长，每月发3000元工资，负责技术和对外协调联系业务。祥康公司法人代表是陈某，他不知道我任董事长的事。祥康公司在商丘市神火大道市委西面人寿保险公司X楼办公，王某X是祥康公司的总经理，吴某是副董事长，公司主要是搞睢阳区东关天堂府街北侧麻袋厂土地开发。2005年睢阳区招商引资，将天堂府街北侧麻袋厂土地以1800万元卖给祥康公司后就立项了。后来，市规划局把这块地规划成公共绿地，到目前为止现在这块地还是公共绿地。当时来谈施工项目的很多，收了三家的工程某目钱，我知道有张某的，后期我知道他交某20万元的质保金，还有崔某交某5万质保金，还有一个交某1万质保金。这些都是事发后我才知道的，施工合同上“刘某”的名字不是我签的。
2、被告人吴某供述。2009年10月17日，刘某和北京祥禄公司法人代表宋XX、上海祥康公司陈某的委托人崔某英，三方一块签的合作协议，让刘某任董事长，王某X任总经理（宋XX委托王某X代表他负责这里的工作），崔某英任副总经理。协议内容是刘某分三次给陈某睢阳区东关天堂府街北侧麻袋厂土地款1800万元，以后这块地就由刘某和宋XX开发。刘某和宋XX谈的是四六分成，刘某六成，宋XX四成，因为刘某是大股东，所以他当董事长，公司开销、报销必须是王某X和刘某两人签字才有效。当日，通过刘某到祥康公司工作任副董事长。负责外协工作及销售房子。公司主要是搞睢阳区东关天堂府街北侧麻袋厂的土地开发。这个项目是2004年立项建住宅，现在有三栋楼在建地基。因为麻袋厂这块地变成绿地了，规划局让停工的时间可能是2009年12月。张某是戴海燕介绍承包了12、X号建筑工程，他和刘某签了两次合同。崔某在去公司盖楼时认识的，他与刘某签的合同。听户某说公司账上一共收了39万元。
3、被害人张某X陈某。通过戴海燕认识祥康公司董事长刘某后，承包睢阳区东关天堂府北侧紫荆花园（原麻袋厂）工程某宅楼X、X号楼时，被商丘祥康置业公司骗质量保证金20万，图纸押金5000元。2009年12月16日，在祥康公司刘某的办公室，签订了承包合同，同时，交某公司20万质量保证金，当时签订合同是以海南军海建设公司商丘第一分公司的名义签订的。2010年3月22日，吴某又让以河南天基建筑安装工程某司的名义重新签订的合同，第二份合同是与吴某在迪欧咖啡谈好之后，刘某过来签的字。后来他们始终推脱，不让开工，刘某、吴某说规划手续正在办理，等办好后再开工。2010年3月24日，在《京九晚报》见到一篇公告，说是睢阳区东关天堂府街北侧紫荆花园这块地早已规划成公共绿地，才知道被刘某、吴某给骗了。
4、被害人崔某陈某。通过朋友刘某友、徐树银认识的刘某，刘某给的名片上写的是祥康公司董事长。刘某开发的这块地是陈某买下来的，陈某现在让他全权负责这块地的开发。2009年12月14日，与刘某签订的承包合同，当时吴某一直在场。吴某让交2万元施工定金，钱交某会计户某，当时户某给开一张2万元的收据。过十几天就进工地开始施工，后来市规划局不让施工。2010年3月21日，在《京九晚报》上看到商丘祥康公司的一篇紧急公告，才知道东关麻袋厂这块地已变成绿地不能施工。实际施工1个月，损失29万余元。
5、被害人张某X陈某。2010年3月，与王某超通过祥康公司姓韩某经理介绍承包了祥康公司建筑工程，先与吴某谈的，交某1万元合同履约金，钱交某会计户某了。交某钱后，吴某给刘某打电话，在刘某办公室，与刘某签订了合同。后来一打听根本没这个工程，才知道上当受骗了。
6、证人王某X、韩某证言与被害人张某X陈某一致。
7、证人王某X证言。其系北京祥禄公司的总经理。2005年睢阳区招商引资，将东关天堂府麻袋厂土地卖给祥康公司，卖了这块地后就立项了，叫“祥禄名府”小区。2008年，祥康公司与祥禄公司合作开发，祥康出地，祥禄出资，其受祥禄公司董事长宋XX委托负责开发事宜。2008年11月或10月，去商丘市规划局设计院做效果图，才知道土地性质变成绿地的事。后来通过陈某光认识了刘某，吴某是刘某带来的，吴某是真正的出资人。刘某说有资金想一起开发，刘某还拿出一张1000万的存单和一张2200万的存单，当时就相信了，并与刘某签了合作协议，刘某还说谁出钱谁当董事长，刘某当了董事长。签协议时就告诉刘某这块地是绿地，刘某、吴某说他们负责把这块地改变回住宅用地。2010年春节前后，陈某去祥康公司找宋XX，刘某给陈某一张某片，名片上写着商丘祥康公司董事长，当时陈某急了，说：“你是董事长，我是什么，你们这些骗子，地变成绿地了，你们这帮骗子还在骗人。”后来陈某在报纸上做了公告。吴某是实际的出资人，刘某是公司的名义董事长，负责签合同，背后其实都是吴某在操控。因刘某与祥康公司签的合同中明确约定，如刘某不能按时给付陈某钱款，合同自行作废，刘某截止案发的时候，没有履行该合同，所以祥禄公司和商丘祥康不认可刘某出任董事长之事，这个董事长是刘某自己冒用的。
8、证人宋XX证言与王某X证言一致。
9、证人陈某证言。祥康公司是商丘市政府招商引资并在商丘注册的房地产企业，在2006年取得商国用（2006）第X号土地使用证，并列入建设计划。2008年6月公司曾与祥禄公司签订合作协议。在开始办理规划报批手续和进场施工前期准备期间，因市规划调整，这块地调整为公共绿地。2008年12月30日商丘市规划局下达通知，责令公司暂时停止开发事项。祥康公司没有刘某、吴某这两个人。2009年7月，去商丘神火大道人寿公司六楼找宋XX时，碰到刘某，刘某给一张某着“祥康公司董事长刘某”字样的名片，当时就问王某X怎么回事，王某X说就是借某一下而已，当时就告诉他们不能这样。2009年12月15日，公司给宋XX发去通知，要求宋XX和刘某不得再以祥康公司总经理、董事长的名义进行任何活动，否则将依法追究其法律责任。2010年3月，知道刘某等人在利用与他人签订施工合同收取保证金的手段进行诈骗活动后，便立即于2010年3月22日在《商丘日报》和《京九晚报》上刊登紧急公告，同时向公安机关报案。经辨认，张某X、张某X、崔某与祥康公司签订合同用的合同专用章不是祥康公司的，宋XX与刘某2009年12月17日签的合作开发工程某议书及补充协议书上的章不是祥康公司的章。
10、证人黄某证言。吴某与刘某在2009年7月与王某X合作时就应当知道这块地变成绿地的事。因为他们在签订合作协议其中有一条就是绿地转变成住宅用地的时候，把项目款余款付清。
11、证人户某证言。2009年9月，被祥康公司刘某聘用任祥康公司会计。祥康公司开发房地产收的质保金，都是刘某领着交某钱，收张某X20万元质保金，图纸押金5000元，收崔某的质保金，刘某安排收他2万，给他开的有收据，收张某X质保金1万，还有一个姓黄某交5万质保金，总共收了39万左右。收这些钱都有单据，签的都有合同。这些钱购买办公用品、交某、电话费、水电费、工资、吃喝招待等花销了，支出也是刘某让支出的。
12、合作协议、法人授权委托书、合作开发工程某议书工资表、借某、办公费用发票、合同、收据等书证在卷佐证本案事实。
13、商丘祥康公司2010年3月21日先后在《商丘日报》、《京九晚报》上刊登的紧急公告，证明，祥康公司发现刘某等人的行为后在报纸上刊登公告进行声明的情况。
原判认为，被告人刘某、吴某以非法占有为目的，隐瞒商丘古城东关天堂府路X街购置的一号地块已被规划部门规划为绿地，不能进行房产开发的真相，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。且系共同犯罪。祥康公司在与祥禄公司进行合作开发后，祥康公司陈某委托祥禄公司宋XX行使一切法人权利，此后，宋XX与刘某所签协议应是祥康公司的意思表示，在现有证据不能排除该协议有效的情况下，刘某、吴某以单位名义实施，且非法所得由会计收取，用于公司开支的行为，应系单位行为。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；二、被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
被告人刘某上诉称：施工合同上不是其本人签名，本人不构成犯罪。
被告人吴某上诉称：施工合同上未有其签字，不应由其承担责任；原判量刑重。
辩护人辩称：本案事出有因，系单位行为，吴某起次要作用，原判量刑重。
二审查明的事实与一审一致，据以采信的证据经再次核实无误。
现对被告人上诉理由及辩护人辩护意见评析如下：
1、关于被告人刘某上诉称施工合同上不是其本人签名，不构成犯罪的问题。经查，同伙吴某供述证实被害人张某X经人介绍承包工程某刘某签了两次合同，被害人崔某亦是与刘某签订的合同；被害人张某X、崔某、张某X、证人王某X、韩某均证实经人介绍承包祥康公司的工程某与刘某签订的合同；商丘市公安局笔迹检验鉴定报告证实与张某X、张某X、崔某所签施工合同签名为刘某本人所写；证人王某X、宋XX证实通过人认识刘某后，刘某说有资金想一起开发，刘某还拿出一张1000万的存单和一张2200万的存单，当时就与刘某签了合作协议，刘某没有履行合同，祥禄公司和商丘祥康不认可刘某出任董事长之事，董事长是刘某自己冒用的；证人陈某证实祥康公司根本没有刘某、吴某这两个人，其发现刘某冒充祥康公司董事长诈骗后即在《商丘日报》和《京九晚报》上刊登紧急公告，同时向公安机关报案；证人户某证实是由刘某安排收取的张某X、张某X、崔某的施工保证金；刘某供述知道祥康公司收了三家工程某目钱，上述证据已形成完整的证据链条，证实刘某利用虚假存单制造有能力开发房地产假象，以此与宋XX签订合作开发协议并骗取董事长身份，隐瞒祥康公司地块不能进行房产开发的真相，与被害人签订虚假合同骗取钱财的行为，已经构成合同诈骗罪。刘某该上诉理由不能成立。
2、关于被告人吴某上诉称施工合同上未有其签字，不应由其承担刑事责任的问题。经查，被害人张某X证实其与刘某签订承包合同后，吴某又让其重新签订合同，吴某让其交5000元图纸费及4000元土地平整费，刘某、吴某一直推脱不让其施工，其从《京九晚报》上看到公告祥康公司让其施工的地块早已划成公共绿地，再找刘某、吴某他们躲避不见才知被骗；被害人崔某、张某X均能证实二人与祥康公司签订施工合同是吴某让交某施工定金，后来发现根本没有工程，也联系不上吴某了；证人王某X、黄某证实工程某包由吴某谈好后，再由刘某与人签订合同，刘某、吴某在与宋XX签订合作开发协议时就已经知道所开发的地变成绿地的事。综上，吴某隐瞒祥康公司地块已被规划部门规划为绿地，不能进行房产开发的真相，收取被害人所谓施工保证金后逃匿的行为，已经构成合同诈骗罪。吴某该上诉理由不能成立。
3、关于吴某上诉及辩护人辩称本案事出有因，系单位行为，吴某起次要作用，原判量刑重的问题。本院认为，吴某与刘某相互配合，采取隐瞒真相的手段，骗取被害人23.5万元施工保证金，二人行为均构成合同诈骗罪，作用相当，不应区分主从犯，且骗取数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑判处。原审鉴于二被告人涉及本案是由于刘某与宋XX签订有合作开发协议，事出有因，系单位行为，已对二被告人从轻判处。吴某再要求从轻处罚，与法无据，不予支持。吴某该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程某合法，二被告人上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵某明
审判员屈忠勇
代理审判员陈某国
二○一二年二月七日
书记员郭某晨
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