山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东民终字第X号
上诉人(原审被告)胜利工程建设(集团)有限责任公司，驻（略）。
法定代表人薛某某，董事长。
委托代理人黄某兴，山东天地恒律师事务所律师。
委托代理人李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，工程公司干部，住（略）。
被上诉人(原审原告)綦某某，男，X年X月X日出生，汉族，胜利石油管理局供水公司职工，住（略）。
委托代理人谢树光，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人綦某霞，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人胜利工程建设(集团)有限责任公司(以下简称工程公司)因侵权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2001)东民初字第X号民事判决，提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人工程公司的委托代理人黄某兴、李某甲，被上诉人綦某某及其委托代理人谢树光、綦某霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1999年6月1日，綦某某与胜利石油管理局供水公司农副业大队(以下简称农副业大队)签订内部承包合同，綦某某承包农副业大队内部食堂(即供水餐厅)，2000年6月11日，承包合同到期，合同终止。1999年11月17日，工程公司在綦某某承包的供水餐厅左侧施工埋地管线，堵塞了供水餐厅的对外通道，影响了餐厅经营。2000年1月4日，綦某某(甲方)与工程公司所属的第三工程处(乙方)签订赔偿协议，约定：“二、甲、乙双方同意执行胜东社区基建科1999年12月16日的赔偿通知。三、甲方因穿管道堵塞了乙方通道，影响了食堂的经营，双方协商由甲方赔偿乙方损失范围如下：1、早点：原职工就餐额450元／天，利润135元／天，现职工就餐额115元／天，利润35元／天，每天损失100元。2、中餐、晚餐：原职工就餐额2000元／天，利润600元／天，现职工就餐额335元／天，利润100元／天，每天损失500元。早餐、中餐、晚餐共计每天损失600元。3、以上赔付时间从1999年11月17日至2000年1月6日，共计50天。职工婚宴损失平均每月6家＊20桌＊140元＝（略）元。5、甲方应赔偿乙方损失总金额肆万陆仟捌佰元整。四、赔偿费必须在2000年元月10日前结清。五、施工工期截止2000年1月6日，超期施工造成乙方损失，甲方必须按第三条赔偿标准赔偿给乙方。六、违约责任：甲方逾期不付赔偿费，需向乙方缴纳日千分之五(5‰)的滞纳金。”协议签订后，工程公司2000年5月赔付綦某某（略）元。在庭审中，綦某某提交了以下证据：1、(2000)东区证民字第X号公证书，表明2000年6月8日下午对农副业大队的东二路供水餐厅左侧水沟进行了测量、拍照，该水沟为东西方向，总长28.9米，深1.5米，自东向西26.4米处，宽为4.2米，最西端2.5米处，均宽为5.6米，沟内存有积水；2、时间分别为2000年3月15日、3月16日、4月29日、4月30日、5月14日、5月1日、5月30日的现场施工照片7张；3、证人黄某某、刘某某、李某乙证言，证明从1999年冬天至2000年夏天，工程公司一直在供水餐厅前施工，证人刘某良出庭作证；4、农副业大队证明及交接清单，证明承包餐厅的合同终止时间是2000年6月11日；5、供水公司管网机泵维修大队管网抢修队证明、胜利油田建筑安装公司土方工程队证明、国力超证明、国力超工作记录、郜建党、刘某涛、张福云、高江利、郭玉强、李某生、高学昌、柳丰元、武光阳证明，证明自1999年底至2000年6月份，工程公司一直在綦某某经营的供水餐厅旁施工，挖出的沟一直未平。李某生、高学昌、柳丰元出庭作证，柳丰元所述与其证言不一致。6、2000年元月4日的赔偿协议。工程公司对上述证据均有异议，认为证据1中的照片不是施工现场，且只能证明是2000年6月8日的状态。证据2中照片上的时间不对，时间是可以任意设置的。证据3中的证人证某有编造痕迹。证据4证明綦某某不具备诉讼主体资格。证据5中的证人均某綦某某的职工，有利害关系，不具备证明效力，证明内容与事实不符。证据6中的赔偿协议的第1页是作废的。被告提供施工图纸一份、2001年5月16日的照片4张，证明施工并非在供水餐厅前。提供穆荣华、胡清太证言，证明施工日期为1999年11月7日至2000年1月6日，后因设计要求于2000年6月5日重新挖出地下管线改为架空管线，于6月10日完工。穆荣华出庭作证。
原审法院认为，綦某某提供的双方签订的赔偿协议应予以认定，工程公司提供不出协议原件，对复印件不予认定。綦某某对餐厅自负盈亏，工程公司也已将赔偿款实际支付给綦某某，故綦某某具备诉讼资格。綦某某提供的证据可以相互印证，足以证明工程公司自1999年11月17日至2000年6月10日一直在供水餐厅前施工，影响綦某某经营，对造成的损失，工程公司应当按照协议约定给予赔偿。綦某某请求违约金理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(七)项之规定，判决：1、被告胜利石油管理局工程建设三公司于判决生效后10日内赔偿原告綦某某（略）元。2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5277元，原告负担239元，被告负担5038元。
上诉人工程公司上诉称，一、原审判决认定原告具备诉讼主体资格于法无据，且与事实不符。1、被上诉人提交的《农副业大队食堂内部承包合同》足以证明是一种内部的企业承包合同关系，合同的承包方是食堂，被上诉人只是经营者，只在与企业发生纠纷时，按照合同具备诉讼主体资格。根据法发(1993)X号文件《全国经济审判工作座谈会议纪要》第(六)条规定，对具备法人资格的城镇、街道集体企业在实行风险承包期间发生的债务，第2项列举的“原企业倒闭已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务，而且按照合同的约定，承包人对企业亏损负有责任的”可以原承包人为诉讼当事人，但本案涉及的供水餐厅并未倒闭，不适用该条款列被上诉人为诉讼主体，应当适用原承包合同已经届满或被依法解除的第3项规定，即以企业为诉讼当事人。2、原审判决仅仅因为上诉人提供的文本为复印件，而不对证据做系统、全面的分析，认定被上诉人提交的是假协议，是错误的。3、本案受偿主体是供水餐厅和供水农工商公司，原审判决以被告已将赔偿款实际支付给原告，证明綦某某具备诉讼主体资格与事实不符。在法律关系上，上诉人将赔偿款支付给供水餐厅，綦某某是以经营者的身份收取。在实际运作中，上诉人将赔偿款支付给胜利油田环海实业公司，被上诉人以胜利油田环海实业公司职工的身份收取的，认定上诉人直接赔偿被上诉人没有法律依据。请求驳回被上诉人的起诉。二、工程施工期间2次变更设计，存在2次施工是铁的事实，原审判决不予认定，导致判决结果错误。如果第2次施工应当赔偿，也是从6月5日到6月10日，赔偿6天。三、原审判决对地面恢复责任不做认定，明显存在错误。1999年12月16日胜东社区基建科的赔偿通知书中已经明确管线铺设后由供水农工商公司自行恢复，工程恢复费及影响餐厅对外经营的赔偿费先由上诉人的锦华项目组代付，由胜东社区给予认可结算，上诉人已经将工程恢复费和赔偿费代付给供水农工商公司，供水农工商公司应当承担恢复责任。被上诉人对1999年12月16日胜东社区基建科的赔偿通知书，在2000年5月16日开庭时否认该通知书并称与本案无关，自己又举证该通知，且在赔偿协议中也承诺执行了该通知，原审判决无视以上事实，判决上诉人承担责任错误。四、供水公司全年承包费只有（略）元，上诉人已经赔偿（略）元，加上本案判决的（略）和胜东社区支付的赔偿费（略）.96元，是全年承包费的5倍多。综上，原审判决错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人在法定期限内未提供答辩意见，但在审理过程中辩称，被上诉人是依法独立承担民事责任的承包人，不适用《全国经济审判工作座谈会议纪要》中的规定，而且已经生效的法律文书也认定被上诉人具有诉讼主体资格，因此，上诉人关于被上诉人不能作为原告提起诉讼的理由不能成立。在双方之间没有第2份赔偿协议，上诉人不能举证证明其主张应承担举证不力的后果。双方同意执行1999年12月16日的赔偿通知是同意执行通知中的赔偿标准，上诉人应就超期施工造成的损失赔偿被上诉人。工程是否存在2次变更设计被上诉人不清楚，但上诉人侵权事实直至2000年6月中旬才结束。上诉人指出照片时间可调，但从照片上的情景足以反映出被上诉人的照片是真实的。上诉人的其他理由也都不能成立，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉。
经审理查明，1999年6月1日，綦某某与农副业大队签订内部承包合同，綦某某承包农副业大队内部食堂(即供水餐厅)，2000年6月11日，合同终止。1999年11月17日，工程公司在綦某某承包的供水餐厅左侧施工埋地管线，2000年1月4日，綦某某(甲方)与工程公司所属的第三工程处(乙方)签订赔偿协议，约定工程公司第三工程处按照胜东社区基建科1999年12月16日的赔偿通知精神赔偿供水餐厅50天的经营损失（略）元整。按照约定上诉人应当在2000年元月10日前支付赔偿款，但工程公司实际是在2000年5月份支付的。1999年12月16日，胜东社区管理中心基建科给工程建设三公司锦华项目组发出《关于代胜东社区支付供水农工商公司工程恢复及赔偿费用的通知》。通知要求锦华项目组改变原设计方案，供暖管线穿越青州路后再走地下至供水餐厅的东围墙东侧出地面，管线铺设好后由农工商公司自行恢复，工程恢复费及影响餐厅经营的赔偿费（略）.96元，税金1226.48元，总计（略）.44元由锦华项目组代付，以后加在锦华小区配套工程结算中，由胜东社区给予认可结算，施工工期自1999年11月7日至11月17日，超期施工由锦华项目组给供水农工商公司赔偿。1999年12月22日，农工商公司收取了工程恢复和赔偿费（略）.96元，上诉人也于同日交纳税金1288.98元。
上述事实，有赔偿协议、《关于代胜东社区支付供水农工商公司工程恢复及赔偿费用的通知》、农工商公司收取工程恢复费和赔偿费的收据、上诉人交纳税金的单据及当事人陈述等在案为凭。
本院认为，被上诉人在承包供水餐厅期间，上诉人因为施工影响餐厅经营致使被上诉人遭受经济损失，上诉人应当负赔偿责任。被上诉人作为供水餐厅的承包人，在承包期内对供水餐厅享有经营、收益的权利，上诉人施工直接影响的是餐厅的经营收入，被上诉人向上诉人主张损失，具备合法的主体资格。上诉人依据《关于代胜东社区支付供水农工商公司工程恢复及赔偿费用的通知》主张应当由农工商公司赔偿被上诉人的损失，是因上诉人与农工商公司之间的协议只能约束协议人，对第三人不具有约束力，因此该理由不能成立，上诉人赔偿后可依协议另向义务人追偿。关于赔偿时间和赔偿数额，双方签订了赔偿协议，协议约定了赔偿标准，应当按照约定的标准赔偿。上诉人主张被上诉人提供的赔偿协议第一页已经被上诉人私自篡改，但仅提供了赔偿协议的复印件，上诉人不能提供赔偿协议的原件，应当承担举证不能的责任。根据被上诉人提供的照片、证言和公证书综合分析，可以认定上诉人挖埋管线而影响被上诉人餐厅经营的时间是连续的，上诉人对施工时间的主张所举反证并不充分。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5277元，由上诉人胜利工程建设(集团)有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李某英
代理审判员纪红广
代理审判员王海蓉
二○○一年九月二十七日
书记员周爱辉
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