原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋XX，男，X年X月X日生于重庆市X区，汉族，小学文化，农民。
辩护人xx，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋YY，男，X年X月X日生于重庆市X区，汉族，高中文化，农民。
辩护人xxx，重庆法韵律师事务所律师。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人蒋XX、蒋YY犯盗窃罪一案，于2011年9月29日作出（2011）万法刑初字第x号刑事判决。原审被告人蒋XX、蒋YY不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员王志华出庭履行职务，上诉人蒋XX、蒋YY及辩护人彭琰、付英兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2008年3月26日，被告人蒋XX与秦XX、王XX等人（均另案处理）在重庆市X乡、丢包撒砣的方式骗取他人钱财，并进行了分工，秦XX负责冒充公安局驾驶员开车，蒋XX负责物色对象，王XX负责丢包。同日12时许，蒋XX在重庆市江北机场大巴车上物色到从厦门乘飞机回重庆的唐XX，蒋XX（自称江田）主动与其搭话并得知唐XX准备回四川安岳，蒋XX称自己也是往此方向，并有一朋友开车在重庆市金岛花园等他，邀约唐XX一同乘便车回去。在金岛花园附近，唐XX上了秦XX（化名李X）驾驶的小轿车，秦XX佯称办事而离开。蒋XX和唐XX在车上等秦XX的时候，王XX从车旁经过并丢下一个钱夹，蒋XX将此钱夹捡起，并告知唐XX不要说出去，过后一起分钱。接着，王XX又返回车旁佯装寻找丢失的钱夹，要求车内的人将自己的银某和现金拿出来核对，并假借电话查询窃取了唐XX的银某密码。在核查车上人行李、物品的过程中，蒋XX假装将唐XX的银某和现金9000元用其衣服包好并放入其行李箱，趁唐XX不备，将其银某和现金盗走。蒋XX、王XX再假借去公安局作证而丢掉唐XX，持窃取的唐XX的银某从银某提取现金x元。
2010年11月初，被告人蒋XX、蒋YY与蒋X、田X（均另案处理）在重庆市X乡、丢包撒砣的方式骗取他人钱财，并进行了分工，蒋XX冒充警察开车，蒋YY负责取款，蒋X负责物色对象，田X负责丢包。同月16日，蒋XX、蒋YY、蒋X、田X至万州区。下午3时许，蒋X在万州机场物色到王修兵、王丽二人，蒋X自称是开县人，表哥是开县公安局的警察，有便车回开县，邀请两人一同回开县。蒋X将王修兵、王丽带至万州区X路十七码头处上了蒋XX驾驶的渝x本田车，车行至孙家书房路口时，蒋XX假称去拿材料，下车让蒋X和王修兵、王丽两人等候。期间，田X佯装路过并丢下一个钱夹，蒋X捡起钱夹并告诉二人不要说出去，大家一起分钱。不久，蒋XX返回，准备驾车离开时，田X又返回车旁佯装寻找丢失的钱夹，要求车上所有人将钱、银某等物品拿出来，以证明自己没有捡到钱夹。王修兵、王丽相信蒋XX是警察，分别将自己的现金3000元和4600元、银某及两部手机交给蒋XX暂时保管。蒋X以电话银某查询骗取了王修兵、王丽的银某密码。田X又要求检查行李，蒋XX要求大家将钱放在一起，如果再发现身上和包里有卡、现金，就是田X的，用王丽的衣服把所有的钱、银某、手机放在一起包起来放在大家面前，让田X检查，没有找到田丢失的钱夹。田X又要求所有人到街道办事处为其证明钱夹丢失，在此期间蒋XX趁王修兵、王丽不备将其银某和现金盗走。蒋X以怕王修兵、王丽说漏嘴为由，安排两人先行离开，自己与蒋XX、田X去证实。被告人蒋XX、蒋YY及其同伙持窃取的王修兵、王丽的银某在重百万州商场购物及在工商银某提取现金，窃取王修兵、王丽银某存款分别x元和x元。
上述事实有被告人供述、被害人的陈述、证人证言、取款记录、重百万州百货收银某票、辨认笔录、扣某、发还物品清单等证据证实。
原判认为，被告人蒋XX、蒋YY的行为均已构成盗窃罪，数额特别巨大。被告人蒋XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人蒋YY起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人蒋YY系累犯，应从重处罚。蒋YY的亲属积极代为退赔部分赃款，量刑时酌情予以考虑。根据二被告人犯罪的事实、性某、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人蒋XX犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金八万元。二、被告人蒋YY犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。三、责令被告人蒋XX退赔被害人唐XX的经济损失x元，被告人蒋XX和蒋YY共同退赔被害人王丽的经济损失x元、被害人王修兵的经济损失x元。
被告人蒋XX上诉提出不构成盗窃罪，应认定为诈骗罪。
蒋XX的辩护人提出认定盗窃罪的证据不充分，应定诈骗罪。不宜划分主从犯。
被告人蒋YY上诉提出不构成盗窃罪，应认定为诈骗罪。已退赃款2万元，原判量刑过重。
蒋YY的辩护人提出本案应定诈骗罪，原判量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。万州区人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据。二审期间，上诉人及其辩护人、出庭履行职务的检察人员均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人蒋XX、蒋YY以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人蒋XX起主要作用，系主犯；上诉人蒋YY起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。上诉人蒋YY在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于上诉人及其辩护人提出蒋XX、蒋YY的行为不构成盗窃罪，应定诈骗罪的理由及意见，本院认为，上诉人蒋XX伙同他人骗被害人说出银某密码后，以检查财物为名，乘被害人不备，盗走被害人的银某和现金，在被害人不知情的情况下将被害人银某内的现金取走，其行为符合盗窃罪的构成要件。上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋XX的辩护人提出不应分主从犯的意见，本院认为，在共同犯罪中，上诉人蒋XX冒充警察伙同他人骗取被害人银某密码，利用被害人对警察的信任暂时保管被害人的财物，伙同他人窃取被害人财物，其作用明显大于帮忙取款的上诉人蒋YY。原判对主从犯的划分并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。原判在量刑时已考虑各上诉人具有的法定和酌定量刑情节，做出的量刑适当。上诉人蒋YY的辩护人提出请求减轻处罚的意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长翟羽
审判员李青春
审判员刘梅
二O一一年十月三十一日
书记员黎华
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