原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2011年7月20日被桃源县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕；现押桃源县看守所。
辩护人丁某某，湖南南天门律师事务所律师。
辩护人罗某，湖南劲鸣律师事务所律师。
（略）人民法院审理由（略）人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于二0一一年十一月三十日作出(2011)桃刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年7月，被告人杨某在桃源县X镇向吸毒人员丁某梁、向某贩卖毒品2次，计甲基苯丙胺类毒品冰毒1.1克、麻古2粒，获赃款700元。公安机关抓获被告人杨某时，从其所住的房间搜缴甲基苯丙胺类毒品冰毒22.87克、麻古7.45克。具体事实分述如下：
1、2011年7月12日23时许，被告人杨某与丁某梁通过电话联系后，在桃源县X区门口，向丁某梁贩卖甲基苯丙胺类毒品冰毒0.3克、麻古1粒，获赃款200元。
上述事实，有以下经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
(1)被告人杨某的供述，证明2011年7月，杨某接到“旭二”的电话要买毒品。杨某便到荷花庭院小区门口，收了“旭二”200元，将装有麻古和白色晶体状东西的1小袋毒品给“旭二”，估计0.3克。与“旭二”在一起的还有1个骑女式摩托车的年青人。杨某的手机号码是（略）。
(2)证人郑某证言，证明2011年7月某日22时，丁某梁(原名丁X，诨名“旭二”)用郑某手机（略）打给（略）要买200元的货，郑某骑摩托车将“旭二”送到荷花庭院小区大门口，“旭二”找对方买了200元的冰毒。
(3)辨认笔录、照片，证明被告人杨某从12张照片中辨认出BX号照片(即丁某梁)是找其购买了1次毒品的“旭二”。
(4)现场照片，证明被告人杨某与丁某梁交易毒品地点的情形。
(5)被告人杨某手机(（略）)的通话清单，证明2011年7月12日23时16分、18分，郑某手机2次主叫被告人杨某。
2、2011年7月18日20时许，被告人杨某与向某通过电话联系后，在桃源县X村马家渡大桥桥头，向向某贩卖甲基苯丙胺类毒品冰毒0.8克、麻古1粒，获赃款500元。
上述事实，有以下经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
(1)被告人杨某的供述，证明“波波”给杨某打了几次电话要买毒品，杨某没卖。2011年7月的一天晚上，“波波”又打电话要500元的货，杨某说自己在深水港，要“波波”从桃源县城来，双方在路上碰面。后双方在马家渡大桥碰面后，杨某收了“波波”500元，交给波波装有1粒麻古和白色晶体状物的1个小塑料袋，估计0.8克。
(2)证人向某(诨名“波波”)的证言，证明2011年7月18日天黑时，向某在桃源县城用手机（略）打给诨名“大哥”的人手机（略）要拿500元的冰毒，“大哥”说在深水港，要向某从桃源出发，路上碰面。在路上碰面后，向某付了500元，“大哥”给向某装有麻古、冰毒的1个小袋子。
(3)辨认笔录、照片，证明向某从12张照片中辨认出X号照片(即被告人杨某)是给向某卖毒品的人。
(4)现场照片，证明被告人杨某与向某交易毒品地点的情形。
(5)被告人杨某手机(（略）)的通话清单，证明2011年7月18日20时许，向某的手机3次主叫被告人杨某。
2011年7月20日凌晨，桃源县公安局禁毒大队干警在桃源县X区将被告人杨某抓获，从其暂住屋X栋X房查获甲基苯丙胺类毒品冰毒22.87克、麻古7.45克。
上述事实，有以下经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
(1)被告人杨某的供述，证明2011年7月19日23时，陈某到苏某家，杨某就跑出去，最后被110民警抓住了。苏某房间里的毒品是杨某的。
(2)公安机关的搜查证、提取笔录，证明2011年7月20日1时50分至2时5分，桃源县公安局干警从荷花庭院小区X栋X室搜查出冰毒疑似物67小包、麻古疑似物81.5粒。
(3)物证检验鉴定报告，证明从荷花庭院小区X栋X房搜出的67包白色晶体净重22.87克，从中检验出甲基苯丙胺成分；红色药丸81.5粒净重7.45克，从中检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
(4)证人陈某、苏某、龙某证言，证明2011年7月19日23时多，陈某到桃源县X区前妻苏某家，苏某和龙某及一个男子在里面。后来该男子跑出去，陈某发现了冰毒、麻古，苏某说东西是跑出去的男子的，陈某便打110报警。后来110来人在楼梯间将该男子抓住。
(5)证人吴某证言，证明龙某(又名杨X)打电话要吴某去荷花庭院小区。吴某到后，110民警也到了，后在X栋X房间发现了冰毒、麻古。
(6)证人林某证言，证明林某和警察到荷花庭院小区X栋X房，陈某拿出1个纸袋说里面是毒品。后警察在X楼楼梯间找到了从204房跑出去的1个打赤膊的男子。
(7)现场照片，证明搜查出的毒品疑似物的形状、存放位置等情况。
原审法院认为，被告人杨某明知是毒品而予以销售，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨某如实供述，当庭认罪，予以从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十七条第三款，判决：被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人杨某上诉称：公安民警在自己住所搜出的22.87克甲基苯丙胺、7.45克麻古不属自己所有，不应认定为贩卖毒品的总量；原审因认定事实错误，导致适用法律不当，量刑畸重。杨某的辩护人辩称：公安民警从杨某住所搜出的22.87克甲基苯丙胺、7.45克麻古不能认定为贩卖毒品，而应按非法持有毒品处理；由于原审认定事实错误，导致适用法律不当，量刑畸重，请求依法改判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，二审查明的事实与一审认定的相同。
本院认为，上诉人(原审被告人)杨某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以销售，其行为构成贩卖毒品罪。杨某上诉及其辩护人辩护提出“公安民警从杨某住处搜出的22.87克甲基苯丙胺、7.45克麻古不应认定为杨某贩卖毒品的数量”，经查，上诉人杨某虽然供述称自己所贩卖的毒品及所被收缴的毒品系其弟弟杨某福(因贩毒已被判刑)所有，但杨某福予以否认，该供述没有其他任何证据予以印证，该事实依法不能认定；虽然本案的毒品来源不清，但杨某以牟利为目的，向他人2次贩卖毒品的事实清楚；同时公安民警从其住处搜出的已由其实际占有的毒品，应视为其待售毒品，按照法律规定和司法解释，应认定为其贩卖毒品的数量。故上述上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人杨某及其辩护人还提出“原审因为认定的事实有误，导致适用法律不当，量刑畸重”。经查，原审法院认定杨某分别向吸毒人员丁某梁、向某贩卖毒品2次，计甲基苯丙胺类毒品冰毒1.1克、麻古2粒，并从其住处搜出甲基苯丙胺类毒品冰毒22.87克、麻古7.45克的事实清楚，证据确实充分，足以认定。杨某贩卖毒品甲基苯丙胺在10克以上，应处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据其犯罪事实，结合其当庭认罪等量刑情节，在法律规定的量刑幅度内，对其从轻判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，属量刑适当。故上述上诉理由亦不成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长聂敏
审判员李美明
审判员朱建明
二○一二年二月十日
书记员姚岚
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