山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2001)青知终字第X号
上诉人(原审被告)图尔克(天津)传感器有限公司，住所天津市南开区宜宾道X号。
法定代表人张某甲，总经理。
委托代理人蒋安国，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人张某乙，青岛新日科技有限公司经理。
被上诉人(原审原告)青岛九鑫工贸有限公司，住所青岛市X路X号。
法定代表人傅某，董事长。
委托代理人张涛，山东江河海律师事务所律师。
委托代理人尹富江，山东江河海律师事务所律师。
上诉人图尔克(天津)传感器有限公司因不正当竞争纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2000)南知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定的事实是：二000年三月十六日，被上诉人(原审原告)与国营青岛无线电三厂(后更名为青岛瑞普电气有限公司，以下简称瑞普公司)签订合同，约定由被上诉人(原审原告)供应BI0.8－G05－AN6X型号传感器六支，单价为人民币四百七十五元；后供需双方协商，将数量变更为十二支。瑞普公司于二000年五月上旬将购自被上诉人(原审原告)的BI0.8－G05－AN6X十二支传感器中的一支送交上诉人(原审被告)检验；二000年五月十六日，上诉人(原审被告)向瑞普公司出具“关于假冒（略）产品的鉴定证明”，称：经我司生产及技术部门人员仔细鉴别，贵公司寄来的BI0.8－G05－AN6X产品系非我司生产的假冒产品，具体原因1、该开关本身外观与我司产品不符，我司产品为通螺纹，而该产品为半螺纹；2、该开关加工非常粗糙；3、该开关指示灯颜色与我司产品不符；4、该开关导线本身的颜色与我司产品不符；5、该开关线端接头无线卡；6、该开关无弹簧垫圈；7、该开关导线上的绿色商标无CE标志，且有圆珠笔点的圆点；8、该开关导线上无我司标记；9、该开关外包装上没有印刷CE标志；10、该开关外包装上印有的＊C标志不知为何物，我司产品无此标志；11、该开关产品编号不符合我司编号标准；综上所述，我司认定贵公司提供的产品为假冒（略）产品，由此而产生的一切损失及后果，我公司均无法承某。收到该鉴定后，瑞普公司未向被上诉人(原审原告)付款，其中三支因质量问题已退还回被上诉人(原审原告)。并通知原审原告如情况属实，将全部退货，并将追回由此造成的一切经济损失。
本案争议的货物系沈阳二一三机床电器厂图尔克传感技术公司于1994年从德国图尔克公司购买，1999年12月销售给沈阳恒福泰和机电设备有限公司，又由该公司销售给本案原审原告。原审原告提交的德国图尔克公司传感器技术文本(英文，一九九0年一月版)中S1．1－10页和图尔克(天津)传感器有限公司(中文)中S1．1－10页关于BI0.8－G05－AN6X型(订货号（略）)传感器的图示及技术指标是一致的，该产品图示的外观为半螺纹，指示灯颜色为红色。被上诉人(原审原告)提交下载自美国图尔克网址的（略）.8－G05－AN6X(订货号（略）)传感器的资料与上述资料也一致。
上诉人(原审被告)对于其鉴定的依据是依据样本(1997)S0.1－1页、S1.1-12页及该公司现有产品。
青岛市市北区晶鑫食品机械厂、青岛市市北区科达电器技术服务中心、青岛美昌机械有限公司等三家与原审原告具有图尔克产品销售业务往来的单位分别于二000年五月十九日、同年六月十五日、同年七月十七日致函被上诉人(原审原告)，均称知悉其销售的图尔克产品为假冒产品的传闻，要求查实。
被上诉人(原审原告)为本案诉讼支出了律师代理费人民币三千元。
原审法院认为：一、上诉人(原审被告)出示给瑞普公司的“关于假冒（略）产品的鉴定证明”中原因1是依据一九九七年图尔克公司技术文本中对型号参数的说明“G：短金属管，带螺纹通扣”，该说明并不能否定（略）产品可能具有上诉人(原审被告)对送检物所描述的“半螺纹”这一外观特征。原因2、4、5、6、7、8、9、10、11均是上诉人(原审被告)将被检物与该公司现有产品相对比而非查询BI0.8－G05－AN6X型号传感器的具体资料后做出判断，依此种辨别只能得出被检物不是上诉人(原审被告)公司的现有产品，而不能认定被检物是假冒（略）产品。原因3，被检物的指示灯颜色为红色，上诉人(原审被告)现有产品的指示灯颜色为绿色，而一九九七年的技术文本S1．1－12页规范的传感器型号与被检物不同，上诉人(原审被告)据此判断被检物为假冒显然不当。被上诉人(原审原告)已举证（略）公司一九九四年技术文本中包括的BI0.8－G05－AN6X型号传感器的螺纹、指示灯颜色与被检物一致；被上诉人(原审原告)或上诉人(原审被告)提交的技术文本中均不涉及导线颜色、线卡、弹簧垫圈、导线上的标志标记、外包装上的标志印刷和产品编号，上诉人(原审被告)未在庭审中举证规范上述产品外观特征的标准性文件，不能推论出与上诉人(原审被告)现有产品外观特征不符的产品即为假冒；综合沈阳二一三机床电器厂图尔克传感技术公司的证明和其总经理的证词以及被上诉人(原审原告)相应举证，在上诉人(原审被告)未提供任何相反证据的情况下，应认定被上诉人(原审原告)销售给瑞普公司的BI0.8－G05－AN6X型号传感器是沈阳二一三机床电器厂图尔克传感技术公司自德国图尔克公司进口的；上诉人(原审被告)有能力查询BI0.8－G05－AN6X型号传感器的技术资料和样品，却未按照本院要求予以提供，不举证的后果应由其自行承某。所以，上诉人(原审被告)据以做出被检物为假冒（略）产品鉴定证明的理由不充足。
二、上诉人(原审被告)虽然是应瑞普公司的要求对其送检的传感器进行鉴定，但其应当而未查询该公司已有的关于BI0.8－G05－AN6X型号的技术标准作为鉴定依据，其应当知道其向青岛瑞普公司出具的鉴定的依据并不充足、鉴定结论可能存在偏差，因而会对该被检产品的销售者的商业信誉产生不利影响。上诉人(原审被告)应当知道按照其鉴定依据只能得出被检物并非该公司生产这一结论，在未查询现有资料的情况下却武断地认定被检物为假冒（略）产品，违背了诚实信用的商业道德，主观存在明显过错。
三、上诉人(原审被告)出具的鉴定结论交予瑞普公司，致使后者对被上诉人(原审原告)的商业信誉产生怀疑；被上诉人(原审原告)的多家青岛客户听闻此事后也向其提出质疑，虽然该虚假事实(鉴定结论)的传播并不能证明是上诉人(原审被告)所为，但上诉人(原审被告)应对该传播的发生负有直接责任。上诉人(原审被告)提交的证据包括其向沈阳二一三机床电器厂图尔克传感技术公司进行销售的发票，由此可以看出，上诉人(原审被告)与被上诉人(原审原告)均销售（略）传感器产品。上诉人(原审被告)的不当鉴定行为损害了作为同业经营者的被上诉人(原审原告)的商誉，构成不正当竞争行为。
上诉人(原审被告)的鉴定是短暂且已终结的行为，故被上诉人(原审原告)请求法院判令上诉人(原审被告)停止侵害已无必要，不予支持；审查现有证据，上诉人(原审被告)给被上诉人(原审原告)造成的名誉损害仅存在于青岛地区，按照损害与补偿相平衡的原则，上诉人(原审被告)应为被上诉人(原审原告)消除不利影响的范围应限于青岛地区，上诉人(原审被告)应在此范围内登报致歉；被上诉人(原审原告)要求上诉人(原审被告)赔偿其与瑞普公司签订的销售BI0.8－G05－AN6X型号传感器合同解除而丧失的利润人民币一百八十元，原审法院认为该合同只是暂时中止而非解除，被上诉人(原审原告)有权向瑞普公司求偿，其要求上诉人(原审被告)予以赔偿的事实基础不成立，故该诉讼请求不予支持；关于商誉损害赔偿金，原审法院综合分析上诉人(原审被告)的过错程度和损害后果，认定上诉人(原审被告)应给予被上诉人(原审原告)商誉赔偿金人民币一万元；被上诉人(原审原告)支出的律师代理费用人民币三千元是因上诉人(原审被告)的侵害行为而付出的正常诉讼费用，应由上诉人(原审被告)承某。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、一百二十条的规定，原审法院判决：1、上诉人(原审被告)图尔克(天津)传感器有限公司于判决生效后三十日在一份青岛地区性报纸上刊登经法院审核的致歉声明，消除影响；如上诉人(原审被告)逾期不履行，法院将择要刊登判决内容，相关费用由上诉人(原审被告)承某。2、上诉人(原审被告)于判决生效后十日内给付被上诉人(原审原告)青岛九鑫工贸有限公司商誉损害赔偿金人民币一万元。3、上诉人(原审被告)承某被上诉人(原审原告)支出的律师代理费用人民币三千元，于判决生效后十日内给付被上诉人(原审原告)。案件受理费人民币二千一百元，由上诉人(原审被告)负担其中五百一十三元，被上诉人(原审原告)负担余下一千五百八十七元。
上诉人图尔克(天津)传感器有限公司上诉称：
一、上诉人和被上诉人之间不存在发生不正当竞争行为的可能性。上诉人作为德国图尔克公司在中国唯一的独资企业，是图尔克产品的生产者和亚太地区销售总部，无论是沈阳二一三厂图尔克传感器公司，还是被上诉人均是图尔克产品的销售者，其销售的图尔克产品均是上诉人处或图尔克其他生产者所生产的不同型号的图尔克产品。本案涉及的BI0.8-G05-AN6X传感器上诉人不仅不生产该型号，也从未销售过。被上诉人销售的图尔克产品(除BI0.8-G05-AN6X外，因该产品为淘汰产品)自上诉人成立后，均需从上诉人处直接或间接购买，因此两者根本不存在竞争的客观因素。
二、上诉人的鉴定行为主观上不存在过错。1、上诉人是应用户的要求义务予以鉴定的，由此可以证实上诉人在主观方面不存在故意损害被上诉人名誉的可能性。2、上诉人收到该产品后，通过外包装予以确认系瑞士图尔克公司所生产的，但由于无法确认该产品的出厂日期，上诉人处没有本案所说的该型号产品，因此仅能按照常规依据手头现有资料，即1997年最新的图尔克传感器技术文本和瑞士公司所生产的类似产品予以无偿鉴定，并由此得出了该产品并非图尔克产品的结论。被上诉人处没有上诉人(原审原告)所提交的技术文本，而且现在已被九七版取代，从上述过程可以看出，上诉人客观上不存在任何过错行为，其按照正常人的理解，尽到了全部义务。依据有关法律规定，如果合同一方的行为是无偿的，仅证明自己没有重大过失行为其不承某损害赔偿。即使鉴定结论有误，因为是无偿义务予以鉴定，上诉人也仅需向青岛瑞普电器公司出具新的鉴定结论，不存在向被上诉人赔礼道歉之事3、上诉人在鉴定后并未将鉴定结论广为传播，仅是按用户的要求交付给该用户，特别是该鉴定结论仅是针对所鉴定的产品，根本没有涉及本案的被上诉人，所以上诉人主观上不存在损毁其他经营者的故意。该鉴定结论只有瑞普电器公司知道，不可能存在其他三家公司因此事产生质疑。因为这三家公司均是被上诉人的长期客户，与上诉人存在利害关系，证明不具有证明效力；被上诉人与这三家公司合同所涉及的产品并非本案项下的同类型产品，两者之间不存在关联性。
三、一审判决对损害的赔偿有失公平，并且没有法律依据。本案涉及的合同金额仅为五千余元，利润为180元，但一审法院判决赔偿多达一万元的商誉赔偿金，显失公平。判令上诉人承某律师代理费也没有依据。
综上，上诉人图尔克(天津)传感器有限公司要求依法改判上诉人不承某任何责任。
被上诉人(原审原告)青岛九鑫工贸有限公司答辩称，一、上诉人在其所谓的“关于假冒（略）产品的鉴定证明”中称被上诉人经销的BI0.8-G05-AN6X产品(涉案产品)是假冒的（略）产品构成了不正当竞争。首先，两者经营同一种类产品—电子传感器，虽然其型号可能有所区别，但用途、性能等方面却是相同或相似的，具有产品间的相互替代性。上诉人与被上诉人的货源不同，分别为自产和从国外进口，因此其利益存在冲突，两者属于同业竞争。其次，上诉人出具虚假的鉴定证明，其主观上存在重大过错。具体表现在：1、涉案产品是图尔克公司瑞士厂生产，上诉人既非图尔克德国总公司也非经瑞士厂授权，不具有鉴定资格；2、上诉人未正确依据技术规范对该产品进行鉴定，将两种型号产品的不同点进行对比而得出错误结论；3、上诉人隐瞒了涉案产品的真实情况，该产品是于1994年进口，至少于1994年前生产，上诉人不向真正的生产厂家瑞士厂征询，故意按照2000年的技术规范进行鉴定，认为该产品为假冒的（略）产品，并隐瞒在此之前的技术资料，违背了诚实信用原则。4、上诉人作为（略）产品的生产经营单位，以传真的方式将该“鉴定证明”向被上诉人的客户青岛瑞普电器有限公司传播，其主观上存有严重和明显过错。二、精神权利损害赔偿不能等同于物质权利损害赔偿。原审判决上诉人给付被上诉人商誉赔偿金一万元并无不当。同时，由于商业交流的不确定性，为了彻底消除影响，必须以公开的方式(包括登报声明并赔礼道歉)消除负面影响。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2000年5月16日，上诉人图尔克(天津)传感器有限公司(以下简称天津图尔克)根据青岛瑞普电气有限责任公司的要求对该公司送检的一只（略）.8-G05-AN6X型号的传感器进行鉴定，并向该公司出具了“关于假冒（略）产品的鉴定证明”，被上诉人(原审原告)青岛九鑫工贸有限公司(以下简称九鑫工贸)以上诉人(原审被告)的该行为构成不正当竞争为由提起诉讼。对于上诉人的这一行为，结合双方当事人的意见，本院认为，本案争议的焦点有三个：第一，上诉人天津图尔克的行为是否损害了被上诉人九鑫工贸的商业信誉；第二、上诉人天津图尔克的行为是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条所规定的不正当竞争行为；第三、上诉人天津图尔克应承某的赔偿责任。针对上述问题，本院逐一分析如下：
一、上诉人天津图尔克在没有充分依据的情况出具“关于假冒（略）产品的鉴定证明”，该行为损害了九鑫工贸的商业信誉。
本院认为，由于上诉人没有提交证据证明该送检产品系假冒产品，应当认为该产品并非假冒。该送检产品本身表明系图尔克瑞士厂生产，并非天津图尔克公司生产，上诉人称该产品已经被淘汰，那么对于该产品是否为假冒的鉴定，上诉人应当在了解出厂日期的基础上，依照与之相关的图尔克产品资料并与相同类型的产品进行比对，才可以得出准确的鉴定结论。但是上诉人天津图尔克在没有向瑞普公司了解送检产品出厂日期等资料情况下，依据97版的图尔克产品技术资料以及不同型号的产品与送检产品进行对比，并得出了送检产品系假冒（略）产品的鉴定结论，上诉人的该鉴定结论是不慎重的，尽管上诉人是应瑞普公司的要求无偿地进行鉴定，但是无偿鉴定行为也不能免除其审慎审查的义务，上诉人天津图尔克没有尽到审慎审查的义务，主观上存在一定过错。
上诉人天津图尔克将这一鉴定结论向瑞普公司出具，导致该公司停止向九鑫工贸支付货款，九鑫工贸公司虽然在通过诉讼手段证明该产品并非假冒后，可以向瑞普公司主张货款，但是在九鑫工贸销售产品真伪的事实没有查清之前，瑞普公司及其他三家得知此消息的公司显然会对九鑫工贸销售产品的真伪性产生怀疑，由此对九鑫工贸商业信誉的评价降低，导致九鑫工贸可预期利益的减少或迟延取得。因此，上诉人天津图尔克出具鉴定结论并通知瑞普公司的行为客观上损害了九鑫工贸的商业信誉。
商业信誉属于法人名誉权，《中华人民共和国民法通则》规定法人的名誉权受法律保护。本院认为，一切损害法人名誉权的行为均应予以制止，造成损害的，责任人还应承某相应的侵权责任。因此，上诉人天津图尔克应就这一行为承某相应的侵权责任。
二、上诉人天津图尔克的这一行为不构成《反不正当竞争法》第十四条所规定的不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》第十四条规定的不正当竞争行为是指：经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。本院认为，该不正当竞争行为的构成要件应包括以下几个方面：第一、经营者有损害竞争对手商业信誉、商品信誉的直接故意；第二、经营者客观上实施了捏造、散布损害竞争对手商业信誉、商品信誉的事实；第三、经营者捏造、散布虚伪事实的行为造成竞争对手商业信誉、商品信誉降低的客观后果。本院认为上诉人实施的这一行为不符合该构成要件，理由如下：
1、上诉人主观过错为过失而非故意。本条所称的故意是指损害竞争对手商业信誉、商品信誉的直接故意。上诉人是应瑞普公司要求对送检产品进行的无偿鉴定，没有证据证明上诉人知道送检产品系被上诉人所销售的，上诉人在这种情况下出具鉴定结论，尽管没有尽到审慎审查的义务，但该鉴定结论并没有指向被上诉人，不能说明其有损害被上诉人商业信誉的直接故意。
2、上诉人的鉴定行为不属于捏造虚伪事实。捏造虚伪事实是指虚构、伪造不存在的事实。上诉人天津图尔克并非专业的鉴定机关，并且上诉人处并不生产该型号产品，上诉人依据现有资料、相似型号的传感器与送检产品进行比对鉴定并得出假冒产品的结论，尽管没有全面检索有关资料、没有尽到审慎审查的注意义务，但该结论确是依照其现有资料进行的，并非虚构、伪造事实。
3、散布是指向不特定多数人发布消息的行为，上诉人仅将该鉴定结论通知了特定的一家公司，至于另外三家公司如何得知这一事实没有证据证明是上诉人将这一事实传播的，上诉人仅仅将鉴定结论通知瑞普公司这一行为不构成散布虚伪事实。
综上，《反不正当竞争法》第十四条规定的损害竞争对手商业及商品信誉的行为是一种恶劣的不正当竞争行为，不正当竞争人必须具备主观上损害竞争对手商业信誉的直接故意、客观上实施了捏造、散布虚伪事实的行为才符合该规定的构成要件。而上诉人天津图尔克主观上没有损害被上诉人商业信誉的故意、客观上没有实施捏造、散布伪造事实的行为，尽管造成了损害商业信誉的后果，但并不构成《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。
三、上诉人天津图尔克应承某的侵权责任。
如前文所述，上诉人天津图尔克公司在接受委托对送检产品进行鉴定时主观上没有尽到审慎的注意义务，客观上造成了被上诉人商业信誉的下降，应承某相应的侵权责任。上诉人应就该鉴定结论向被上诉人赔礼道歉，并在鉴定结论涉及的范围内消除影响，因上诉人仅将该结论向瑞普公司出具，因此，上诉人应向该公司出具更正声明。对于该鉴定结论给被上诉人造成的商业信誉下降而产生的损失亦应由上诉人承某。因被上诉人不能证明自己的实际损失数额，本院根据上诉人侵权行为的情节、被上诉人因诉讼支出的费用等因素酌定赔偿2000元。被上诉人支出的律师代理费因无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人天津图尔克的上诉请求部分成立，其出具“关于假冒（略）产品的鉴定证明”虽然损害了被上诉人九鑫工贸的商业信誉，但不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条所规定的不正当竞争。原审法院认定的事实清楚，但适用法律不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区(2000)南知初字第X号民事判决第一项、第三项。
二、上诉人图尔克(天津)传感器有限公司于收到判决书之日起十日内向被上诉人青岛九鑫工贸有限公司以书面方式赔礼道歉，同时向青岛瑞普电气有限责任公司以书面方式对鉴定结论进行更正。逾期不履行，本院将刊登本判决主要内容，费用由上诉人承某。
三、变更青岛市市南区人民法院(2000)南知初字第X号民事判决第二项为：上诉人图尔克(天津)传感器有限公司于收到判决书之日起十日内向被上诉人青岛九鑫工贸有限公司支付赔偿金二千元。
一、二审案件受理费共计四千二百元，由上诉人承某二千二百六十八元，被上诉人承某一千九百三十二元。上诉人与被上诉人已经分别预交一、二审案件受理费二千一百元，上诉人于判决送达之日起十日内将差额部分向被上诉人给付。
本判决为终审判决。
审判长梁作民
代理审判员安平
代理审判员闫春光
二○○一年六月十一日
书记员陈明明
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