公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人马某，曾用名马X,男,X年X月X日出生。2002年7月24日因犯非法持有毒品罪，被河南省新蔡县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2003年6月27日刑满释放；曾因吸食毒品，于2007年8月14日被安徽省阜阳市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养两年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年10月29日被新郑市公安局刑事拘留，同年11月11日由新郑市公安局执行逮捕。现羁押于新郑市看守所。
河南省新郑市人民检察院以新郑检刑诉〔2011〕X号起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪，于2011年12月26日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省新郑市人民检察院指派检察员王振刚、景剑茹出庭支持公诉，被告人马某到庭参加诉讼。在审理过程中，河南省新郑市人民检察院以补充侦查为由申请延期一次，并申请恢复庭审一次，现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，2011年10月28日下午六时许，被告人马某乘车从安徽来到新郑市，在京珠高速公路新郑出口附近以x元价格贩卖毒品黄皮20.77克、底料78.70克，被新郑市公安局民警当场抓获。经郑州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从黄皮中检出有海洛因成分，从底料中检出有咖啡因成分。
针对以上指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定结论书、刑事判决书、释放证明、强制戒毒决定书、劳动教养决定书、户籍证明、到案经过、相关书证等证据证实，认为被告人马某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某百五十六条之规定，已构成贩卖毒品罪，请求依法判处。
庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人马某属于毒品再犯，应从重处罚；具有未遂情节，可以从轻或减轻处罚；建议对马某判处有期徒刑八年至十年，并处罚金。
被告人马某辩称，其没有得到钱，应以非法持有毒品罪对其处罚。
经审理查明，2011年10月28日18时许，被告人马某乘车从安徽来到新郑市，在京珠高速公路新郑出口附近以x元价格贩卖毒品黄皮20.77克、底料78.70克，被新郑市公安局民警当场抓获。经郑州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从黄皮中检出有海洛因成分，从底料中检出有咖啡因成分。2011年11月3日，涉案的毒品已上缴。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人马某供述，2011年9月份，他在武汉戒毒所戒毒治疗时，认识了一个身体“罗锅”的人，他和这人商量，他有毒品了到新郑卖，赚钱平分。2011年10月28日上午，这人打电话要货，他说有大概20克黄皮，一般都是五六百元一克，这人也答应要货，他借了辆丰田车，由李XX驾驶来到京珠高速新郑路口，等这人来拿货，后这人让他到一辆面包车上，他把东西给这人了，两人都吸了吸，这人让在驾驶席坐的人给了他x元，他刚下面包车，就被公安机关抓住了。
2、证人周XX证实，他系新郑市公安局刑侦大队民警，2011年10月28日，他按照大队领导安排，驾车与一个30多岁驼背的中年男子到京港澳高速八千乡路口，见路边停放一辆白色丰田轿车，车边站一男子，他车上的中年男子电话引导那名男子来到他车边，后两人坐到后排，后上车的男子掏出一包红色塑料袋包的东西，两人吸了一点，后上车男子让秤一下，并又给了一包东西，一直在车上的中年男子说不用秤了，让他给钱，他将领导给的x元交给后上车的男子，该男子将钱装起，下车后被民警抓获。
3、证人马1X（外号驼X）证实的犯罪过程与被告人马某供述基本一致，并相互印证。并证实马某给他打电话称有20克黄皮，每克600元，问他要不要，他就向民警反映了此事。
4、证人李XX证实，2011年10月28日中午，马某让他开车一起去郑州，在新郑市下高速后，让他将车停到高速路X路边，马某说下车去办个小事，他一直在车上等。
5、扣押物品清单及照片，证实扣押的涉案物品情况及被告人马某对涉案物品的辨认情况。
6、上缴毒品单据，证实涉案的毒品已经上缴。
7、理化检验报告，证实从检材中分别检出海洛因和咖啡因成分。
8、刑事判决书、强制戒毒决定书、劳动教养决定书及刑满释放证明，证实被告人马某犯非法持有毒品罪被处刑罚及因吸食毒品被劳动教养情况。
9、到案经过、侦破报告证实案件的侦破及被告人到案情况。
10、户籍证明证实被告人马某系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人马某明知是毒品而违反国家毒品管理法规进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。马某辩称其是非法持有毒品罪的意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
根据我国刑法规定，贩卖海洛因十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。对被告人马某应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。
在对被告人马某量刑时，本院充分考虑以下量刑情节：1、已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；2、到案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；3、曾因非法持有毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。公诉机关提出的量刑情节，与法律规定和庭审查明的上述量刑情节一致，本院予以采纳，但对于马某的量刑建议过重，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、性某、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某百五十六条、第某十三条、第某十七条第某、第某十一条之规定，判决如下：
被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年10月29日起至2017年9月28日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第某日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审判长吴云锋
审判员王勇
人民陪审员王艳敏
二Ο一二年二月二十二日
书记员赵某璞
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