山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2001)东中经终字第X号
上诉人(原审被告)巩某某，男，一九六三年四月五日出生，汉族，博兴县X镇X村人，住（略）。
委托代理人崔永军，山东王宁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)杨某某，男，一九六六年二月十四日出生，汉族，垦利县X镇X村民，住（略）。
委托代理人马争军，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)博兴县第二建筑安装工程公司。住所：博兴县县城南。
法定代表人焦某某，经理。
上诉人巩某某为与杨某某、博兴县第二建筑安装工程公司加工门窗合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2000)东经初字第X号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○○一年五月十七日公开开庭进行了审理。上诉人巩某某的委托代理人崔永军，被上诉人杨某某及委托代理人马争军到庭参加诉讼，被上诉人博兴县第二建筑安装工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审经审理查明，一九九六年八月，原告杨某某与被告巩某某订立口头加工门窗合同，合同约定，原告为被告博兴县第二建筑安装工程公司承包的胜利油田工益集团工程公司海洋钻井公司(篮球场)游泳池工程的门窗进行加工安装。同年十月上旬原告施工完毕，并由被告巩某某进行了验收。一九九九年一月十六日被告巩某某以博兴县建筑公司第二公司的名义为原告出具欠条“今欠到垦利县杨某某门窗款8080元”。二○○○年五月一日被告巩某某偿还原告门窗款100元，余款一直未付。另查明，原告杨某某没有到有关部门办理加工门窗有关手续；被告巩某某于一九九六年上半年挂靠在被告山东省博兴县第二建筑安装工程公司，并负责博兴县第二建筑安装工程公司承包的胜利油田工益集团工程公司海洋钻井公司(篮球场)游泳池工程的部分工程。
原审法院认为，原告与被告巩某某订立的口头加工门窗合同，原告没有到有关部门办理加工门窗的有关经营手续，违反有关法律规定，故合同无效。合同无效，原告负全部责任。原告按被告巩某某的要求完成加工门窗工程，并已验收，被告巩某某应及时偿还原告门窗款。被告巩某某挂靠在被告博兴县第二建筑安装工程公司并以该公司的名义对外施工该公司所承包的工程，故被告博兴县第二建筑安装工程公司应承担连带责任。原告要求被告偿还门窗款的主张符合有关法律规定，应予支持，其要求被告支付违约金的主张，不符合有关法律规定，不予采纳。被告巩某某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。被告博兴县第二建筑安装工程公司关于被告巩某某非其正式职工，仅是与其有挂靠关系，且原告出具的欠条上所书写并非其名称，故原告的起诉事实和证据不充分，与其无关的主张，证据不足，不予采信。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，于二○○○年十一月六日作出一审判决如下：被告巩某某于本判决生效之日起10日内支付原告杨某某门窗款7980元；被告博兴县第二建筑安装工程公司承担连带责任。案件受理费330元由被告负担。因原告已向本院预交，故限被告于本判决生效之日起10日内经本院径付原告。
上诉人巩某某上诉请求撤销原判，改判被上诉人博兴县第二建筑安装工程公司承担全部责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。其理由是，上诉人与杨某某订立门窗加工合同的行为系职务行为，上诉人当时是博兴县第二建筑安装工程公司的施工队长，所加工门窗均用于了博兴县第二建筑安装工程公司承建的工程，该公司也收取了建设单位的工程款。故上诉人作为博兴县第二建筑安装工程公司的工作人员所从事的职务行为产生的责任应由博兴县第二建筑安装工程公司全部承担。
被上诉人杨某某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人与博兴县第二建筑安装工程公司为挂靠关系，其上诉应予驳回。
被上诉人博兴县第二建筑安装工程公司未答辩。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、山东省滨州地区科学技术干部处一九九五年十二月二十日评审巩某某工民建技术员《资格证书》一份，该证书记载巩某某工作单位为“博兴县第二建安公司”.2、“一九九六年以前博兴县第二建筑公司拨付各施工队的工程款明细表”一份，该明细表中“队别”一栏记载有“十队巩某某”.3、山东省滨州地区中级人民法院(1999)滨中经终字第X号民事判决书一份，该判决书查明部分记载“上诉人益丰公司在承包胜利石油管理局海洋钻井公司公园工程后，于1996年6月6日与被上诉人博兴二建签定建筑安装工程分包施工合同，约定：益丰公司将承包的公园工程分包给博兴二建施工”。以此证明上诉人当时是博兴县第二建筑安装工程公司的施工队长，所加工门窗均用于了博兴县第二建筑安装工程公司承建的工程。被上诉人对以上证据质证称，1、技术员《资格证书》工作单位一栏并非博兴二建填写，真实性不能确认，上诉人并无有效证据如劳动合同等证实其系博兴二建的职工；2、“工程款明细表”仅能证明拨付工程款情况，不能排除挂靠关系的存在；3、(1999)滨中经终字第X号民事判决书同样不能排除挂靠关系的存在。
本院查明的其它事实与原审无异。
本院认为，本案加工门窗合同是在上诉人与被上诉人杨某某之间订立的，且欠条由上诉人个人为杨某某出具并由其个人还款100元，而博兴县第二建筑安装工程公司认可上诉人与其存在挂靠关系，故被上诉人杨某某向上诉人及博兴县第二建筑安装工程公司主张权利合理合法。上诉人主张其订立合同及出具欠条的行为系职务行为，应负举证责任。上诉人并无有效证据如劳动合同等证实其系博兴二建的职工，其以技术员《资格证书》证明工作单位系博兴县第二建筑安装工程公司，证据不足，不予认定；其提交的“工程款明细表”及(1999)滨中经终字第X号民事判决书，仅能证明在本案加工门窗合同履行期间，其曾以博兴县第二建筑安装工程公司第十工程队名义进行了施工，不能排除挂靠关系的存在。故上诉人的上诉理由不能成立。原判正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费330元由上诉人巩某某负担。
本判决为终审判决。
审判长来庆云
审判员李爱群
代理审判员侯政德
二○○一年五月十七日
书记员任艳琳
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