HCMA79/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2007年第23號
(原觀塘裁判法院案件2006年第96號)
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香港特別行政區
訴
被告人張某
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦
聆訊日期：2007年8月31日
裁決日期：2007年8月31日
判案書
1.上訴人在聆訊後被裁定一項「經營賣淫場所」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第139(1)(a)條，被判處監禁3個月。她現不服定罪，提出上訴。
2.案情指三名警員於案發日喬裝顧客到涉案單位，上訴人開門讓他們進入，並介紹了三種不同服務，其中兩項涉及手淫和人體按摩。三名警員選擇了服務後，由上訴人安排兩名女子在該單位內的兩間房內替其中兩名警員服務，上訴人則親自向另一名警員提供服務。期間三名女子均曾以手接觸三人之陽具，均被喝止。後來警長到達單位，調查下從上訴人處獲取六條可分別開啟該單位入口的鐵閘、木門鎖鎖頭及單位內四個房間的鎖匙。上訴人在警誡下指她只是負責收租和登廣告。
3.三名警員其中之一人亦於較早時曾獨自喬裝顧客到涉案單位，亦由上訴人開門招呼並介紹服務及價錢，其中一項涉及手淫。而該警員在一名女子提供服務、觸及其陽具期間，藉詞身體不適，拒絕後付款離去。
4.上訴人供稱她只是以日租方式租了涉案單位內的4號房向顧客提供推拿服務。她力陳其中一名警員所指早前他到過該單位的那天，她因手痛停業，從沒有到過涉案單位，她指她當天在機舖陪男朋友打機。她亦否認案發當天曾開門給三名臥底警員，亦從沒有向他們介紹和安排按摩加性服務。她堅稱在房間內並沒有撫弄警員的陽具。她指單位的鎖匙原是鈎在大門後，她並沒有主動提供給警員，她在警誡下並沒有說話。其傳召的一名辯方證人則供稱於案發當天下午抵達涉案單位探望其中一名女子，目睹期間三名男子進入1號房說要找人，但上訴人指他們所找的女子「做緊嘢」。三人逗留了數分鐘後便一起離開了。
上訴理由
5.上訴理由現歸納重組如下：
(1)本案缺乏足夠證供證實修改後的控罪地址就是案發單位，故此控罪其中之一的元素未能在毫無合理疑點下被證實；
(2)就算根據三名警員之證供，上訴人兩次所提供和安排的均為按摩及手淫服務，而按摩並非賣淫活動，控方未能證實該處所是「完全或主要」用作賣淫及該處所是一賣淫場所；
(3)警員在案發時已有合理懷疑該處所是賣淫場所，但未有及早警誡上訴人，違反1992年的保安司規條；
(4)上訴人提出，她現欲傳召兩名新證人，分別可以證實她案發時只租用單位之E室，及較早時候有關時段她是在遊戲機中心，而非如警員所述在單位招徠顧客；
故定罪不安全及不穩妥。
答辯人回應
6.答辯人反對上訴人在上訴階段提出新證據。他指根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83V(1)(a)條及《裁判官條例》第118(1)(b)條，上訴法庭若認為有關證據相當可能可信，以及信納在原審階段沒有提出有關證據有合理解釋，則可接納有關新證據；但如法庭認為該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，則法庭可行使權力不收取有關據。而綜合審訊時的證據以及裁判官對證據的分析，有關新證據並不可信，而上訴人亦未能提供合理解釋在原審階段沒有提出有關證據，有關證據收取後亦不會成為任何判決上訴得直的理由，所以答辯人指本庭不應接納有關新證據。
7.答辯人續指，辯方大律師在結案陳詞時已就著修改後的控罪地點是否就是案發單位一點作出陳述，裁斷陳述書已充分處理這點。而裁判官亦已就案發地方是否「完全或主要」用作賣淫作詳細分析；至於上訴人在現場向警方所作的陳述的自願性在聆期間並無備受爭議，上訴人的立場是她沒有作出有關的陳述，故上訴人的答辯根本不涉陳述的自願性，警方有否違反1992年的保安司規條與本案委實無關宏旨。
裁決
8.就上訴理由(1)，裁判官在裁斷陳述書是這樣說的：
「13.辯方大律師於結案陳詞時曾指出控方就兩項控罪的最後修訂是把涉案單位的地址模糊化(即將“福榮街X號一樓連天井C室”更改為“福榮街X號一樓樓梯旁的左邊一個單位”)。控方提出有關修訂的原因是於控方第三證人土地註冊主任何先生作供後，發現福榮街X號一樓只有A、B、C三個單位(見證物P37)，但涉案單位的門牌卻顯示E室。控方提出修訂時辯方曾提出反對。考慮了控辯雙方的陳詞後，本席批准了有關修訂，理由是本案有清楚證據(包括相片和口頭證供)顯示涉案的單位是那個單位及其位置，而辯方亦不爭議被告人於案發當天曾在涉案的單位出現。在這些基礎下，本席認為罪行詳情中的地址只是對涉案單位文字上的描述，而有關修訂亦能對涉案單位提供充份的描述，也沒有對辯方構成任何不公。本席裁定控方已於毫無合理疑點下證明了控罪一和二所描述的單位就是三名臥底警員於案發當天進行行動的單位。」
9.明顯地，控辯雙方在聆訊時並無爭議上訴人案發時乃在有關單位，爭議事項只限於單位內發生何事，單位實際上的詳情或名稱，並無關鍵性地影響控罪元素，亦無誤導上訴人以致她無法有效地就指控提出抗辯。上訴理由(1)不成立。
10.本席現處理上訴理由(2)。
11.就法律方面，《刑事罪行條例》第117(3)條訂明：
「就本部而言，除非有下列情況，否則處所、船隻或任何地方不得視為賣淫場所——
(a)該處所、船隻或地方由2人或由超過2人完全或主要用以賣淫；...…」(強調重要性)
12.根據孟文娟一案(HCMA1049/2005)，該涉案場地為一「芬蘭浴」、共佔兩層樓，其中一層是正當按摩場所。上訴聆訊時，暫委法官梁紹中指出：
「裁判官也充分過考慮過『芬蘭浴』的處所是否完全或主要用作賣淫場所這一點，雖然三名警員中有兩人曾在該處所接受按摩服務，這並不等於該處所是完全提供按摩服務的場所，因為該處所同時亦提供性服務，該處所同時提供按摩服務及性服務，亦不等於該處所不是完全或主要提供性服務的處所。...…」
13.上述判詞清楚指出，即使場所內有其他與賣淫無關的設施，實非場所真實之經營性質之結論性指標，套用於本案，則就算上訴人兩次所提供和安排的均為按摩及手淫服務，並不自動等同該處所不是完全或主要提供性服務的處所。裁判官正確裁定該處所是以按摩為名、賣淫為實，「掛羊頭賣狗肉」之賣淫場所。
14.至於上訴理由(3)，裁判官說：
「關於被告人在現場於被拘捕、警誡前和警誡下的說話和作為，辯方的立場是她並沒有說任何話或做任何事，因此本席無須以交替程序處理有關部份的證供。本席裁定被告人在警誡下曾說出有關的話，而就她於拘捕、警誡前的說話和作為，本席亦認為沒有任何原因要行使酌情權將其摒棄。」
15.本案並沒有就著上訴人對警員的陳述進行任何交替程序的聆訊，就算本案曾進行交替程序的聆訊，則警員違規事件，亦只是法庭考慮上訴人對警員的陳述的自願性的其中一環，案例亦清楚顯示，警員未有盡早警誡被告不一定構成不公：HKSARv.FungWingChung[1998]2HKLRD736。裁判官正確指出本案並不存在驅使他行駛酌情權把上訴人對警員的陳述摒棄之情況。
16.本席現處理上訴理由(4)。根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83V(1)(a)條：
「在不損害第(1)款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力——
(a)上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且
(b)信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。」
17.而根據《裁判官條例》第118(1)(b)條，上述條例適用於裁判法院上訴案件。上述條例指出，除非本庭信納，即使有關的新證據被收取後並不會導致上訴得直，否則本庭須收取該些上訴法庭的新證據。
18.觀乎上訴人欲提出的新證據，其一她今天所說是來自單位的業主，她亦呈遞了二房東的供詞，指出他對案發當日的事情毫不知情，既然二房東對當日之事不知情，本席不認為業主對單位當日的情況會比二房東清楚。本席不認為即使這些證供被採納，會導致上訴得直。
19.至於另一位證人則聲稱可提供2005年11月25日上訴人不在現場之證供。上訴人指該證人較早前不願出庭，現在卻表示願意作證，故此在聆訊時並無傳召他作供。根據上訴人在聆訊時之證供，她力陳當時乃與男朋友在遊戲機中心。然則她在聆訊時既沒傳召男朋友，亦沒傳此證人作證，卻在上訴時指出此較早前不願出庭的證人態度上一百八十度轉變，現願意作證。一名被告如要依賴不在犯罪現場的證供，根據《刑事訴訟程序條例》第65D條的規定，須在訂明期限完結前提交不在犯罪現場的通知，以便控方有機會就此項證供作相應調查。上訴人在聆訊時對這方面證供絕口不提，上訴時才表示要提供這方面的新證據，似乎有規避上述條件之嫌，本席認為其證供在收取後不會成為任何判決上訴得直的理由、亦不符合「相當可能可信」的要求，更不認為上訴人對沒有援引該證據提出合理解釋。
20.上訴定罪，理據不足，駁回，維持原判。
(潘敏琦)
高等法院原訟法庭暫委法官
控方：由律政司高級政府律師黃志偉代表香港特別行政區。
辯方：被告人無律師代表，親自出庭。
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