公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
被告人刘某某，男，X年X月X日出生。2009年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年7月6日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2010年1月27日经本院决定被依法执行逮捕。现羁押于衡阳市第一看守所。
辩护人赵某某,湖南居安律师事务所律师。
衡阳市蒸湘区人民检察院以湘衡蒸检刑起字（2010）第X号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪，于2010年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员罗丰收出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡阳市蒸湘区人民检察院指控：被告人刘某某非法经营地下“六合彩”，联系抄单、接单，并将码单报给“小波”（情况不明，在逃），按报单投注金额提成3%作为报酬。2009年6月23日、25日、27日在其租住的房内采用现金（银行卡）形式收受李某某（在逃）委托方某某的投注数额x元。针对指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人刘某某的供述，证人方某某的证言、物证书证等证据。公诉机关认为，被告人刘某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，请求依法判决。
被告人刘某某辩称，被告人刘某某收受投注数额为x元，没有x元，对公诉机关认定其中的x元为收受投注数额有异议。被告人刘某某的辩护人赵某某的辩护意见是：（1）被告人刘某某构成非法经营罪，但2009年6月27日收受李某某委托方某某所报的x元投注金额，因未成交，不应计算为犯罪金额。（2）被告人刘某某属从犯，应从轻或减轻处罚。
经审理查明：2009年5月份，被告人刘某某与“小波”（基本情况不明，在逃）在衡阳市高新技术开发区卧龙轩就餐时相识，二人闲聊中商定经营地下“六合彩”，由刘某某负责联系抄单、接单，并将码单报给“小波”，被告人刘某某按报单投注金额提成3%作为报酬。2009年6月23日，湖北籍男子李某某(化名余某、在逃)委托方某某到被告人刘某某租住的衡阳市高新技术开发区原中南市政家属房找被告人刘某某买码,所购“地下六合彩”码单投注数额为x元,被告人刘某某在验证李某某的银行卡上有存款时,接受了该笔码单,并将码单报给上线“小波”,开奖时,李某某中奖x元,被告人刘某某将中奖款x元转付给了李某某。2009年6月25日李某某用同样的方式在被告人刘某某处买码,码单投注数额为x元,开奖时,李某某中奖x元,被告人刘某某将中奖款x元转付给了李某某。2009年6月27日方某某又代李某某在被告人刘某某处买码,码单投注数额为x元,但未中奖.当被告人刘某某为索要投注码单款而与方某某持李某某的存款卡到银行取款机上取款时,发现李某某所讲的存款卡密码不对,而此时李某某己无踪影,联系不上,被告人刘某某故找方某某索要投注码单款,方某某便向公安机关报案。
被告人刘某某在非法经营活动中获非法收入9000元。
上述事实，有经过当庭质证的下列证据予以证明：
1、证人方某某的证言。证明他代李某某在被告人刘某某处购地下“六合彩”，报码单3次，涉案金额x元的事实；
2、被告人刘某某的供述。证明被告人经营地下“六合彩”，接受方某某代李某某报来码单3次，涉案金额x元，并将码单投注金额报给上线“小波”，从中收取报酬的事实；
3、手机电话信息单。证明被告人刘某某为接单报单与码民联系买码的事实；
4、银行账单。证明被告人刘某某将买码中奖款转汇给李某某，经营地下“六合彩”的事实；
5、银行卡客户交易单。证明被告人刘某某经营地下“六合彩”利用账户进行交易的事实；
6、户籍证明。证明被告人刘某某的出生年月日等基本情况。
上述证据来源合法、内容客观真实，与本案事实相关联，经庭审质证，均予以采信。
本院认为，被告人刘某某违反国家对发行彩票的规定，非法经营地下“六合彩”，其行为已扰乱社会市场秩序，情节特别严重，己构成非法经营罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人刘某某犯非法经营罪的事实清楚，定性准确，证据确实充分，其指控的意见成立，本院予以支持。关于被告人刘某某及其辩护人对2009年6月27日收受李某某委托方某某所报的x元的投注额因没有成交，不应定为犯罪金额,以及本案被告人刘某某只是一个写单报单的，应属于从犯的辩护意见。经查,2009年6月27日方某某代李某某在被告人刘某某处买码,码单投注数额为x元,被告人刘某某己将码单报给上线“小波”,虽然被告人刘某某未能收取到投注款,但己完成了整个买码投注交易过程,故对被告人刘某某及其辩护人提出收受李某某委托方某某所报的x元投注不应认定为犯罪金额的辩解意见，与法律规定不符，本院不予支持。本案系共同犯罪,被告人刘某某在接受报单后再转报其上线,为上线接单,从上线处提取报酬,在整个非法经营活动中起次要作用,系从犯,依法对被告人刘某某减轻处罚,对被告人刘某某及其辩护人提出的被告人刘某某系从犯的辩护意见予以支持。案发后,被告人刘某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，其住所地的基层组织愿意对其监管帮教，鉴于对被告人刘某某适用缓刑不致再危害社会,依法可以适用缓刑。为打击刑事犯罪，维护国家的正常经营秩序，根据被告人刘某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、追缴被告人刘某某违法所得款9000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长聂伟
审判员刘某庭
人民陪审员石爱斌
二0一0年二月十一日
代理书记员杨柳衡
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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