湖南某永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）聊XX
上诉人（原审被告）周XX
被上诉人（原审原告）聊X吉
被上诉人（原审被告）聊星X
上诉人聊XX、周XX因雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖南某道县人民法院（2011）道民重初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员刘某跃担任审判长，审判员郑霓、代理审判员吕伟文参加合议，于2011年10月27日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员甄园园担任庭审记录。上诉人聊XX、周XX及其共同委托代理人熊剑，被上诉人聊X吉及其委托代理人陈明顺到庭参加了诉讼，被上诉人聊星X经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2009年，被告聊XX、周XX夫妇建新房，被告聊XX、周XX曾将自己第三层房屋建设所需的红砖、河沙和水泥等材料的吊运工作承包给被告聊星X，由聊星X自带吊砖机械设备与原告聊X吉合伙完成，费用按每吊运一个红砖0.04元计算。完工结算后，因被告聊XX、周XX没有付清承包费，聊星X就把吊砖机械设备拖走了，不愿意吊运第四层的建筑材料。2009年8月10日，被告聊XX到被告聊星X家里请被告聊星X吊运材料，被告聊星X说第二天没空，并建议他请原告聊X吉去。同时，被告聊星X同意将吊砖机械设备从其他工地拖回来借用给被告聊XX，并请邵荣辉第二天帮忙安装。当天下午，被告聊XX找到原告聊X吉，请原告聊X吉第二天帮其吊砖，第二天即案发当日早上，被告聊XX再次叫原告聊X吉去吊砖。2009年8月11日早上，被告聊XX、聊星X用拖拉机将吊砖机械设备从其他工地运回聊XX新建房屋的工地后，被告聊星X并未参与安装吊砖机械设备，而是由邵荣辉帮忙安装，被告聊XX、原告聊X吉在一旁协助。吊砖机械设备安装好后，原告聊X吉负责在四楼吊，被告聊XX和其父亲聊忠吉负责在一楼装砖。吊了2车后，因停电停工了。随后，原告聊X吉被被告聊星X请去插田，中午在被告聊星X家吃中饭并喝了酒。下午一点多钟，原告聊X吉即被被告聊XX请去吊砖，被告聊XX和其父亲聊忠吉负责在楼下装运红砖，原告聊X吉负责在楼上起吊，因长期在高温高空下作业，酒困乏力，且作业场地被告聊XX、周XX未采取任何安全防护措施，原告聊X吉也没配戴安全防护设备，原告聊X吉不慎从四楼摔下地面。原告聊X吉先后在道县人民医院、中南某学湘雅医院治疗，其中在中南某学湘雅医院住院22天，共花医疗费101,574.59元。2009年10月5日，经永州市濂溪司法鉴定某永濂鉴[2009]临鉴字第X号法医学鉴定某鉴定，原告的伤残程度为三级伤残。事故发生后，被告聊XX、周XX只承担了医疗费57,474.1元，原告聊X吉多次向被告聊XX、周XX催要其他费用，被告聊XX、周XX拒绝给付。
2010年5月9日，被告聊XX与聊星X结帐，吊运红砖按每块0.04元计算，可充分证明被告聊星X只承包了吊运第三层的建筑材料。
原告聊X吉的女儿于X年X月X日出生，儿子于X年X月X日出生，均需原告聊X吉抚养。
原告聊X吉因受伤的损失的具体数额确定某下：1、医疗费：根据原告提供的医疗费发票确定某101,574.59元；2、误工费：原告受伤住院至定某目前一天，共误工53天，因原告不是长期从事建筑行业的人，无固定某入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原告的误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告系农村居民，2009年农、林、牧、渔业平均收入为15,604元，因此原告的误工费应确定某2,265.78元(15,604元÷365天×53天)；3、护理费：住院治疗期间27天原告由其哥哥聊顺吉护理，因原告未能提供有效证据证明聊顺吉的收入状况，故护理费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。聊顺吉系农村居民，2009年农、林、牧、渔业平均收入为15,604元，护理费应确定某1,154.2元(15,604元／年÷365天×27天)；因原告生活大部分不能自理，属二级护理信赖(卫生部确定某护理依赖程度分为三级)，根据原告的护理依赖等级，康复护理费为208,053.3元(15,604元／年×20年×2／3)；4、住院伙食补助费：根据住院伙食补助费12元／人／天的标准，应为324元(12元／人／天×27天)；5、营养费：根据受害人的伤残情况酌定某虑2,000元；6、鉴定某：永州市濂溪司法鉴定某开具的500元发票予以证明，本院予以认定；7、交通费：原告没有提供发票证实，本院不予认定；8、被抚养人生活费：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周某；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周某以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周某以上的，按五年计算。因此，原告两个儿女的生活费为51,748元[湖南某农村居民人均消费支出3,805元／年×(16年+18年)×80％÷2]，但原告只要求赔偿25,874元；9、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定某之日起按二十年计算。故原告的残疾赔偿金应确定某72,200元(上一年度农村居民人均可支配收入4,512.5元×20年×80％)；10、精神损害抚慰金：结合原告的伤残程度和部位，酌定某虑4,000元。以上各项损失共计417,945.87元。
原判认为，被告聊星X在承包被告聊XX、周XX第三层房屋材的吊运工作时是承揽合同关系，在没有书面合同或其他充足证据证实的情况下，不能把这种法律关系自然地延续到第四层的工作当中。且2010年5月9日，被告聊XX与聊星X结帐，红砖按每块0.04元计算，可充分证明被告聊星X只承包了吊运第三层的建筑材料。第四层的吊砖机械设备虽然是属被告聊星X所有，并由聊星X请邵荣辉安装，但是这种行为只能视为被告聊星X出借吊装机械设备给被告聊XX，而不能认定某是一种承揽合同关系。因为在四层施工前，被告聊XX曾找到被告聊星X请其吊砖，聊先进并未答应继续承吊。而且，事发前是被告聊XX直接请原告聊X吉吊砖。在具体的施工过程中，又是被告聊XX和其父亲聊忠吉参与并监督施工情况，原告聊X吉服从被告聊XX的管理和指挥，故本案应定某为雇员受害赔偿纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告多次从事房屋建筑材料的高空吊运工作，应该知道此类工作的危险性，但没有高度注意自身的安全保护，严重违反操作规定，在中午饮酒后不久，连续在高温高空下作业，导致事故的发生，原告对于损害的发生也有过错，可以减轻被告聊XX、周XX的赔偿责任。原告聊X吉请求被告聊星X承担连带赔偿责任，但未提供证据证明损害与吊砖机械设备有因果关系。因此，原告请求被告聊星X作为吊装机械设备的所有人承担连带赔偿责任于法无据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告聊XX、周XX于本判决书生效之日起十日内赔偿原告聊X吉经济损失417,945.87元的60％，即250,767.52元；已付的57,474.1元应予扣减；二、驳回原告聊X吉对被告聊XX、周XX的其他诉讼请求；三、驳回原告聊X吉对被告聊星X的诉讼请求。上述款项限被告聊忠良、周XX自本判决生效之日起30日内履行。如果未按本判决指定某期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人聊XX、周XX不服，以“1、上诉人与被上诉人聊星X双方属于承揽关系，聊星X与聊X吉是雇佣关系；2、永州市濂溪司法鉴定某得鉴定某不符合法定某程序，不能作为证据使用；3、一审对上诉人支付费用的认定某误”等为由，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人聊X吉答辩称：1、一审法院将本案定某为雇员受害赔偿纠纷事实清楚，适用法律正确；2、被上诉人聊X吉在本案中，并没有故意或重大过失，本人不应承担赔偿责任。
被上诉人聊星X未予答辩。
上诉人聊XX、周XX与被上诉人聊X吉、聊星X在二审期间均未提供新的证据。
本院二审查明的事实除吊砖机械设备是被上诉人聊星X借给聊XX、周XX使用外，其他事实与一审认定某事实一致，对一审查明其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争执的主要焦点是聊XX、周XX与聊星X、聊X吉，聊X吉与聊星X之间所形成的法律关系的性质。关于聊XX、周XX与聊星X、聊X吉之间所形成的法律关系的性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定某人的要求完成工作，交付工作成果，定某人给付报酬的合同。承揽包括加工、定某、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，上诉人将建房所需的材料吊运工作承包给被上诉人聊星X，在房屋的前三层聊星X自带吊砖设备与聊X吉按照上诉人的要求完成材料的吊运，向上诉人交付工作成果和领取报酬，双方之间的行为符合承揽合同的特征，双方之间的法律关系是承揽合同关系。关于聊星X与聊X吉之间的法律关系的认定某题。雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定某不定某期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，如前所述，应指承揽人按照定某人的要求完成工作，交付工作成果，定某人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定某准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定某作场所、提供劳动工具或设备，限定某作时间；3、是定某给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定某作场所、提供劳动工具或者设备，限定某作时间，定某给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定某雇佣。反之，则应当认定某承揽。本案中，聊X吉在上诉人处工作是应聊星X要求而来，工作时间受聊星X支配和控制，完成工作所依赖的设备也是由聊星X提供，工作报酬是上诉人与被上诉人聊星X结算完后，再由聊星X发放给聊X吉，双方之间的行为符合雇佣合同的特征，双方之间的法律关系是雇佣合同关系，故聊星X应对聊星吉的损失承担赔偿责任。上诉人上诉提出的“上诉人与被上诉人聊星X双方属于承揽关系，聊星X与聊X吉是雇佣关系”理由，符合法律规定，本院予以采纳。原判认定某上诉人聊X吉本人应承担40%的赔偿责任，上诉人聊XX、周XX作为聊X吉的雇主承担60%的赔偿责任的处理欠妥，本院予以纠正。综合考虑各方之间的法律关系的性质及过错责任的大小，酌定某上诉人聊X吉本人自负40%的赔偿责任，上诉人聊XX、周XX与被上诉人聊星X各自承担30%的赔偿责任为宜。上诉人提出的“永州市濂溪司法鉴定某得鉴定某不符合法定某序，不能作为证据使用”上诉理由，因上诉人在一审开庭审理时没有提出重新鉴定，又未提供证据证实该鉴定某不能作为证据使用，故上诉人此项上诉理由本院不予采纳。上诉人还提出“一审对上诉人支付费用的认定某误”的上诉理由，因原审法院根据当事人提供的医疗费等相关凭证予以认定，上诉人在二审期间未能提供其他证据予以佐证，故该项理由本院不予采纳。综上，原判认定某实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南某道县人民法院（2011）道民重初字第X号民事判决的第二项；
二、变更湖南某道县人民法院（2011）道民重初字第X号民事判决的第一项为：由上诉人聊XX、周XX于本判决书生效之日起十日内赔偿被上诉人聊X吉经济损失417,945.87元的30%，即125,383.76元，已付的57,474.1元应予扣减；
三、变更湖南某道县人民法院（2011）道民重初字第X号民事判决的第三项为：由被上诉人聊星X于本判决书生效之日起十日内赔偿被上诉人聊X吉经济损失417,945.87元的30%，即125,383.76元；
四、驳回上诉人聊XX、周XX的其他上诉请求。
本案一审诉讼费10,500元，二审诉讼费10,500元，共计21,000元，由上诉人聊XX、周XX负担10,000元，被上诉人聊X吉负担1,000元，被上诉人聊星X负担10,000元。
本判决为终审判决。
审判长刘某跃
审判员郑霓
代理审判员吕伟文
二○一一年十二月二十一日
代理书记员甄园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定某，适用第一审普通程序。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
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