上诉人（原审被告）王某。
委托代理人牛某某。
被上诉人（原审原告）葛某。
委托代理人胡某乙。
被上诉人（原审被告）董某。
委托代理人韩某某。
被上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司宿迁中心支公司。
法定代表人朱某。
委托代理人张某丙。
上诉人王某因与被上诉人葛某、董某、天安保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称宿迁天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新沂市人民法院(2011)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人王某及其委托代理人牛某某，被上诉人葛某的委托代理人胡某乙、被上诉人董某及委托代理人韩某某、被上诉人宿迁天安保险公司的委托代理人张某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月10日16时10分许，董某驾驶苏x号重型仓栅式货车，沿苏249省道行驶至与新沂市环湖大道交叉路口地段，与葛某驾驶的永久牌电动自行车发生相某事故，致葛某受伤，两车不同程度损坏。该交通事故经新沂市公安局交通巡逻警察大队调查，并于2011年6月16日出具交通事故证明，该证明记载：因当事人葛某受伤意识不清，无法言语表达，除董某及乘车人周某玲的陈述外，无其他证据证实事故发生时葛某驾驶非机动车的通行状态，现有证据无法查清事故的成因。葛某受伤后被送往新沂市中医院住院治疗113天（2011年5月10日至2011年8月31日），王某在葛某受伤期间已支付医疗费用8000元。另查明，董某驾驶的车辆系王某所有，董某系王某的雇员，该车辆在宿迁天安保险公司投保了交强险和商业险。葛某的户口性质为农业家庭户口。葛某受伤后，对王某车辆进行了财产保全，支出保全费用1020元。
葛某出院后，医院出具病情证明诊断为：左侧颞骨骨折、蛛网膜下腔出血、颞叶脑挫伤（行开颅去骨瓣减压血肿清除术）。医生建议：休息治疗叁个月，门诊定期复查，半年后行颅骨修补术，费用约肆万元。患者现神志清，不能言语，不能指令动作，右侧肢体偏瘫。建议评残，住院期间需两人陪护、营养饮食，手术时患者从人民医院血库买血。
原审法院认为,董某作为雇员在从事雇佣活动中致人损害，王某作为雇主应当承担民事赔偿责任。故对葛某要求董某承担赔偿责任的主张某丁予支持。葛某的损失首先应由保险公司在交强险限额内赔偿，超出交强险限额部分，双方当事人按责任比例分担。董某驾驶的车辆在宿迁天安保险公司投保了交强险，该保险公司应在交强险限额内承担赔偿责任，超出限额部分由葛某与王某按责任比例分担。公安交巡警部门出具的道路交通事故证明记载，无法查清该道路交通事故成因，且葛某驾驶的车辆为非机动车，董某驾驶的车辆为机动车。依据《江苏省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》第十一条第（二）项规定：对于机动车与非机动车、行人发生的交通意外事故、各方均无责任的或不能认定事故责任的，由机动车方承担全部赔偿责任。因此，葛某的损失超出交强险部分，应由王某承担。葛某的二次手术费用没有实际发生，可待实际发生后再主张某丁利；葛某的住院伙食补助费用，应按照每天18元计算；葛某已超过60周某（X年X月X日生），故对其要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持；葛某的伤情较重（做开颅手术出院后，不能言语，不能指令动作），住院期间需两人陪护，葛某的户口性质虽为农业家庭户口，但其子葛某在宿迁市有工作单位，葛某提供了葛某的劳动合同、工资表与个人所得税完税证明，故两人护某用应按一人城镇X村居民收入计算；葛某提供的交通费发票为非正式发票，且无法反映就医地点、乘车时间及人数等，故酌定其交通费用支出为500元。葛某的损失确定为：医疗费119728.62元、护某9925.92元〔113天×（62.86＋24.98）元/天〕、营养费1130元（10元/天×113天）、住院伙食补助费用2034元（18元/天×113天）、交通费500元,合计133318.54元。此款由宿迁天安保险公司赔偿医疗费、护某、交通费合计20425.92元，余款112892.62元，由王某赔偿，因王某已支付8000元，故王某应再赔偿葛某损失104892.62元。综上，判决：一、天安保险股份有限公司宿迁中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告葛某医疗费、护某、交通费等损失20425.92元。二、王某于判决生效后十日内赔偿原告葛某各项损失104892.62元。三、驳回葛某对董某的诉讼请求。四、驳回葛某的其他诉讼请求。案件受理费1436元，减半收取718元，财产保全费1020元，合计1738元由王某负担。
上诉人王某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、董某并不是王某所雇佣的驾驶员。因为物流公司需要聘用驾驶员，王某推荐董某后，物流公司老板要考验董某的驾驶技术，老板就亲自压车，由董某开车从宿迁送货至临沂，在途经新沂地段发生事故，故董某不是王某雇佣的驾驶员。2、董某不是王某雇佣的驾驶员有证据证实，一审庭审后王某就事实问题书面向一审法院反映，没有得到一审法院的支持，一审法院认定事实不清。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人董某答辩称：董某是王某的雇员，其雇主就是王某本人，一审判决正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人葛某答辩称：1、王某在一审审理时陈述：“董某是给我开车的，既然事故已经发生，该怎么赔就怎么赔”，其陈述在2011年9月16日的庭审笔录中，该笔录有其本人签字确认，其陈述也与董某‘我是王某雇佣的驾驶员，王某给我一个月2000元的工资’这一答辩内容一致。2、王某称其有证据证实董某不是王某雇佣的驾驶员，并在庭审后向一审法院书面反映，有证据不在庭审时提交却在庭审后反映不合常理，也不符合法律规定，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人宿迁天安保险公司答辩称：保险公司已经根据一审判决确定的金额支付到一审法院，请求二审法院依法裁判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：董某是否为王某的雇员。
二审期间，上诉人王某提交并当庭播放录音材料二份：王某和周某玲之间的通话录音、王某和董某之间的通话录音，以证明董某和王某之间不存在雇佣关系，物流公司和董某之间存在试用关系。
被上诉人董某质证认为，该组录音材料不属于新证据。对于第一份录音，董某不认识周某玲，无法确认其真实性，即使录音真实，也不能证明董某是周某玲的雇员，周某玲也没有正面回答王某的问话。对于第二份录音，王某一直在威逼利诱让董某承认是物流老板雇佣董某的，该组证据不符合证据规则。
被上诉人宿迁天安保险公司质证认为，该组证据与保险公司无关，不发表质证意见。
被上诉人葛某质证认为，该组证据不是新证据，不发表质证意见。
上诉人王某申请证人张某丁出庭作证，张某丁的证言为：在2011年5月，王某打电话说有两辆车需要两个司机，2000元一个月，一个司机是我，另一个司机是董某，后来董某去开车了，我没有去，就出现本案事故了，以证明王某和董某不存在雇佣关系。
被上诉人董某质证认为，该证人证言不是新证据，对其真实性有异议，相某人证言可以证明董某是王某的雇员。
被上诉人宿迁天安保险公司质证认为，该组证据与保险公司无关，不发表质证意见。
被上诉人葛某质证认为，该证人证言不是新证据，不发表意见。
本院认为，上诉人王某提交的录音中，对于董某是王某的雇员还是周某玲的雇员这一问题在录音中双方争议较大，且没有明确的认可内容；证人张某丁证言中仅能证明董某去开车以及后来发生交通事故这一问题，并不能证明董某与王某、周某玲之间的雇佣关系，王某提供的上述证据不能达到其证明目的，不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，王某主张某丁与董某之间不存在雇佣关系，董某不是其雇员。但是，董某在一审庭审时陈述：“我是王某雇佣的驾驶员，一个月2000多元工资，专门拉货”，对此王某回答：“我也没有什么意见，车是我的，董某是给我开车的”。由此可见，王某对董某是其雇佣的驾驶员以及董某是为其开车这一事实已予以认可。依据法律规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人提出的不利于自己事实的承认应作为确认案件事实的依据。二审中尽管王某对于其在一审中的自认予以否认，但其在一审法庭辩论终结前并没有撤回该自认，且王某在二审中并没有提供充分证据证实其自认无效，据此，一审法院认定董某系王某的雇员、王某作为雇主依法承担相某赔偿责任并无不当。当然，董某作为雇员如果在驾驶过程中存在故意或重大过失，王某作为雇主依法承担赔偿责任后，有权向董某进行追偿，至于董某在驾驶过程中是否存在故意或重大过失，是另一种法律关系，双方可另行解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员王某
代理审判员苏团
二Ο一二年三月二十日
书记员赵静
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