山东省青岛市中级人民法院
行政判决书
(2001)青行终字第X号
上诉人(原审原告)张某甲，男，X年X月X日生，汉族，学生，住（略）。
上诉人(原审原告)张某乙，男，X年X月X日生，汉族，学生，住（略）。
上诉人(原审原告)张某丙，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略），系上诉人张某甲、张某乙祖父、法定代理人。
上列上诉人委托代理人高某强，山东启阳律师事务所律师。
上列上诉人委托代理人颜丙磊，山东启阳律师事务所律师。
上诉人(原审原告)孙某某，女，1939年生，汉族，农民，住（略），系上诉人张某甲、张某乙祖母、上诉人张某丙之妻。
委托代理人高某强，山东启阳律师事务所律师。
委托代理人时某某，男，1941年生，汉族，农民，住（略），系上诉人张某甲、张某乙外祖父。
被上诉人(原审被告)胶南市公安局，住所地胶南市X路X号。
法定代表人隋某，该局局长。
委托代理人赵某某，该局复议应诉科科长。
委托代理人高某某，该局法制科科长。
上诉人张某甲、张某乙、张某丙、孙某某因诉胶南市公安局公安行政扑救及行政赔偿一案，不服胶南市人民法院2000年11月13日(2000)胶南行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2001年2月13日下午2时，在本院第9审判法庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某甲、张某乙的法定代理人张某丙及其委托代理人高某强，上诉人张某丙及其委托代理人高某强，上诉人孙某某的委托代理人高某强、时某某，被上诉人胶南市公安局的委托代理人赵某某、高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：1999年2月12日15时30分许，位于胶南市X路东段的X号商店因燃放鞭炮失火，点燃了上诉人张某甲、张某乙父母经营的X号百货化妆品批发商店。胶南市公安消防大队接报后，立即赶到现场进行扑火救援工作；将火扑灭后，清理现场时，发现张某甲、张某乙的父母及姐姐三人在X号室内已被火烧死。
原审认为，(一)上诉人诉称胶南市公安消防大队在1999年“2.12”火灾事故中“迟延履行和怠于履行法定职责”的证据不足。首先，原告的证据之间互相矛盾，不能相互印证。如，对火灾时某，有的证词证明是“15时某”，有的证词证明是“15时30分”，而这些证词均证明消防车到达现场的时某是“30分钟后”。以此类推，消防车是“15时30分”或“16时”到达现场的，而事实上，消防车到达现场的时某只有一个，不可能在两个不同的时某点上到达同一个火灾现场，因此，对上诉人提供的证据无法确认。其次，上诉人提供的证人张某利的证词证实，他在起火的当时某有看表，不清楚起火的具体时某，也没有打“119”火警电话报警，只是觉得过了挺长的时某消防大队才来。消防大队来后，他告诉其中一个消防队员说“俺哥在里面”，但记不清消防队员的具体模样特征，对此难以确认。(二)根据国家赔偿法的有关规定，要取得国家赔偿，首先必须确认行为的违法性。只有行政机关及其工作人员在行使职权时某犯了公民和组织的人身权、财产权时，当事人才有取得赔偿的权利。本案中，由于证据不足，无法确认被上诉人迟延履行和怠于履行法定职责。综上，对上诉人要求确认被上诉人怠于履行和迟延履行法定职责的行为违法，以及给予行政赔偿的请求，不予支持。
原审依照《最高某民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项的规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。一审案件受理费100元由上诉人负担。
上诉人上诉称：(一)原判认定被上诉人“迟延履行和怠于履行法定职责证据不足”的结论是错误的。上诉人主张的起火时某与被上诉人承认的起火时某是一致的，均为15时30分。在起火时某确定的前提下，上诉人的证据，客观真实地证明消防车是在起火后约半个小时某赶到火场。被上诉人称接警后，于15时48分赶赴火灾现场，证据不足。(二)原审判决以张如利作证的问题，为被上诉人推卸举证责任，而将举证责任推给上诉人。这是对举证责任的错误认识。被上诉人赶到火场的第一项工作就是要对火场进行现场调查，首先要调查的是，是否有人围困在火中，这是被上诉人进入火场的法定工作程序。被上诉人应当本着先救人，再救财产的原则进行现场操作。被上诉人必须向法庭举证证明，他们在现场作过是否有人被围的调查事实，而无需上诉人举证证明是否告知被上诉人有人被火围困，而请求救人。据此，请求本院撤销原判，确认被上诉人怠于、迟延履行法定职责的行为违法，判决被上诉人赔偿上诉人各项损失85万元。
被上诉人答辩称：(一)被上诉人依法履行了灭火职责。1999年2月12日15时30分，胶南市X路东段X号隆达商店店主朱崇义在推销鞭炮时，将自己商店前及东侧X号鞭炮箱引燃爆炸，继而引燃路边摆放的商品，火势迅速向东西两侧摊位及商店内蔓延，造成大面积火灾。15时42分，胶南市公安消防大队接到“110”指挥中心电话报警，立即组织在家值勤的全部人员共4人，乘一辆消防车迅速出警，至15时48分到达火灾现场，随即展开灭火。在接警出警及整个灭火中，消防大队指战员反应敏捷，审时某势，英勇顽强，行动迅速，没有任何怠慢、迟延、畏惧和退缩，至16时30分将火基本扑灭。(二)上诉人赔偿请求没有任何法律依据。被上诉人及其工作人员没有任何违法行为，上诉人的损害完全是由失火者朱崇义等人造成的。据此，请求本院维持原判。
当事人双方对原审程序无异议。
当事人双方对下列事实予以承认：
1、1999年2月12日15时30分许，位于胶南市X路东段的X号隆达商店因燃放鞭炮失火，点燃了上诉人张某甲、张某乙父母经营的X号百货化妆品批发商店。
2、火灾扑灭后，清理现场时，发现张某甲、张某乙的父母及姐姐3人在X号室内已被火烧死。
被上诉人提出如下证据：
1、胶南市公安消防大队1999年2月25日给胶南市公安局、青岛市消防支队《关于胶南市X路个体百货商店重大火灾扑救情况的报告》，证明被上诉人答辩中所主张的事实。
2、胶南市公安消防大队中队长杜希茂2000年8月10日书面证言和当庭证言，证明：其到达火场后，询问围观群众室内是否有人，群众回答不知道或无人；抢出煤气罐4个；其余与被上诉人答辩内容相同。
3、胶南市公安消防大队一班班长郑爱军2000年8月10日书面证言，证明：到达火场后，中队长杜希茂询问围观群众室内是否有人，群众回答不知道或无人；抢出煤气罐4个；其余与被上诉人答辩内容相同。
4、胶南市公安消防大队驾驶员彭健2000年8月10日书面证言，证明：抢出煤气罐4个，其余与被上诉人答辩内容相同。
5、胶南市X街道办事处李家石桥村党委委员、民兵连长、治安主任陈炳贵的书面证言和当庭提供的证言；
6、胶南市X街道办事处李家石桥村党委办公室主任闫文谊1999年8月2日出具的书面证言和当庭提供的证言；
7、由朱崇义以危险方法危害公共安全罪刑事案卷中抄录的对个体工商户赵某战的询问笔录；
上述证据证明消防车在起火后20分左右赶到现场。
8、胶南市公安消防大队2000年8月12日《人民路“2.12”重大火灾发生后消防大队人员到场情况》的材料，证明事故当天该大队的人员出勤情况。
9、青岛市公安消防局1999年8月19日出具的证明材料，证明：114解放牌消防水罐车，载水量3.5吨，按灭火技术数据计算，出2支19mm口径的水枪，有效射程15米。每秒流量为6.5升，两支水枪同时某水时某为四分半钟。
10、由朱崇义以危险方法危害公共安全罪刑事案卷中抄录的对个体工商户贺成利的询问笔录，证明起火不久，消防车即赶到现场。
11、被上诉人2000年9月27日对个体工商户贺成利的询问笔录，证明消防车到达现场后，一会儿即将水喷完。
12、胶南市公安消防大队1999年2月12日15时10分、15时42分出车证，前者证明15时10分派车去胶南市X镇扑救山火，后者证明15时42分派车去人民路扑救“2.12”火灾。
上诉人对被上诉人的证据提出如下质疑：
1)X号证据是被上诉人自述自撰，缺乏证据力。
2)2、X号证据缺乏证据佐证，且与事实不符。被上诉人没有提供中队长杜希茂现场调查时某询问笔录；X号店内没有煤气罐。
3)X号证据称消防车前往现场时，因临近春节，人员较多，车辆行驶困难，与事实不符。因为道路已被封锁，不存在车辆行驶困难的问题。
4)5、6、X号证据是被上诉人诉讼中收集的证据，属无效证据；7、X号证据是抄件，被上诉人应提供原件。
5)X号证据的真实性无法辨认。
6)X号证据是被上诉人的内部文书，无法辨认其真实性，所以无证据力。
被上诉人对上诉人的质疑予以辩驳：
1)X号证据有其他证据可以相互印证。
2)2、3、X号证据真实地反映了现场情况。由于救火任务紧急，消防人员不可能像平常执法一样制作询问笔录。临近春节，加上火警一响，围观群众较多，在一定程度上影响了消防车的行驶。
3)5、6、X号证据是目击证人的某言，证人与某案无任何利害关系。7、X号证据抄录自法院的刑事案卷，经法院盖章确认，是真实有效的。
4)X号证据由当天值班员开出，真实有效。
上诉人提出如下证据：
1、证人伏某陆1999年6月2日的书面证言；
2、证人陈某青1999年6月2日的书面证言；
3、证人张某花1999年6月3日的书面证言；
4、证人付某2000年6月29日的书面证言；
5、证人陈某朴2000年6月30日的书面证言；
6、证人孙某成1999年6月3日的书面证言；
上述证据证明第一辆消防车在起火30分钟后来到现场。
7、证人贺某利2000年6月30日的书面证言，证明第一辆消防车在起火30分钟后来到现场；消防警持喷抢喷水一会儿，即将水枪放在地上。
8、受害人张安军的四弟张如利2000年6月30日的书面证言；
9、受害人张安军的连襟李守来2000年6月30日的书面证言和当庭证言；
10、张如利的未婚妻赵某菊2000年5月19日的书面证言和当庭证言；
上述证据证明第一辆消防车在起火30分钟后来到现场；张如利告知消防警室内有大哥一家三口，请求救人，但消防警没有及时某救。
11、上诉人2000年6月30日摄制的照片，以证明胶南市X路况。
12、受害人张安军的同乡商伟的当庭证言，证明消防车在起火后20分钟左右赶到现场。
被上诉人对上诉人上述证据提出如下质疑：
1)1至X号证据、X号证据的证人有某是上诉人的亲属、有的是上诉人的同乡，与本案存在利害关系，不具有证人资某。
2)X号证据是2000年6月30日摄制的照片，不能真实地反映1999年2月12日人民路X路况。
上诉人对被上诉人的质疑予以答辩：根据法律规定，凡是知道案件真实情况的公民和单位，均可作为证人。
上诉人对于其行政赔偿请求未提出证据。
上诉人提出如下规范依据：《山东省消防条例》第五十一条第二款：“公安消防机构及其工作人员，因不依法履行职责，或者违法作出具体行政行为，给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
被上诉人对上诉人适用规范提出如下质疑：被上诉人必须被确认存在不依法履行法定职责的行为，才能适用上述规定，承担赔偿责任。
经审查，本院确认原审程序合法。
经庭审质证，本院认为：被上诉人3、4、X号证据和上诉人1、2、3、4、6、7、X号证据，因证人没某出庭接受询问；上诉人5、X号证据，因与待证事实无关联性，故均不具有证据能力。
被上诉人5、6、7、X号证据，与上诉人X号证据，均为适格的证人证某；并且，对于证明事故发生当天第一辆消防车到达火灾现场的时某，这些证言的内容基本上一致，故具有证据能力和证据力。被上诉人X号证据，对于证明114解放牌消防水罐车的载水量和出水时某具有证据能力和证据力。被上诉人X号证据是1999年2月25日胶南市公安消防支队报送被上诉人和青岛市消防支队的报告，就其证据形式而言，应当属于当事人陈述的范畴，是被上诉人在诉讼外的承认，由于制作报告时，行政争议尚未发生，结合上述其他证据，又可以排除事后造假的可能性，该证据的证据能力和证据力可以得到确认。被上诉人2、X号证据，属于当事人陈述的范畴；X号证据属于书证和被上诉人的内部记录，这三项证据结合上述其他证据，可以确认其证据能力和证据力。
上诉人9、10证据均系适格的证人证某，在证明上诉人主张的被上诉人第一辆消防车16时某达现场，以及张如利告知消防警室内有大哥一家三口并请求救助的事实方面具有关联性，故具有证据能力。但是，由于证人与某诉人关系密切，必须结合其他证据，方可确认其证据力。
本院根据当事人诉讼中的承认及上述有效证据，足以认定如下事实：
1、1999年2月12日15时30分许，位于胶南市X路东段的X号商店因燃放鞭炮失火，点燃了上诉人张某甲、张某乙父母经营的X号百货化妆品批发商店。
2、胶南市公安消防大队15时42分接报后，由中队长杜希茂组织在家的其他3名干警，迅速赶往火场。
3、15时48分，由杜希茂指挥的第一部出动车辆到达现场。指挥员杜希茂迅速进行火场侦查，向围观群众询问有无人员被困，回答是没有或不知道。杜希茂随即命令车上出一支水枪，由两名干警从东侧进行灭火，防止火势蔓延；同时某消防大队联系，请求增援。数分钟后，东侧明火被有效控制。杜希茂又决定转移水枪到西侧继续灭火，同时某令一名干警铺设水带，从东侧石油公司门前消防拴给车供水。等到一车水用完，第二部出动车辆到达现场时，有人向杜希茂讲东边着火商店的南侧有煤气罐，杜希茂命令第二出动车辆出一支水枪掩护，并冲入366、X号店内抢出4个液化石油气罐。之后，又扑救道路两侧明火。16时30分，火灾基本上扑灭。
4、清理现场时，在X号室内，发现张某甲、张某乙的父母和姐姐三人的尸体。
上诉人主张被上诉人第一部出动车辆16时某达现场和张如利告知消防警室内有大哥一家三口并请求救助，因证据不足，本院不予认定。
本院认为，第一，就胶南市公安消防大队接报后，第一部出动车辆6分钟到达现场，以及指挥员杜希茂迅速进行火场侦查，向围观群众询问有无人员被困，回答是没有或不知道的事实来看，在1999年2月12日胶南市X路东段火灾中，被上诉人不存在不作为的行政行为。第二，鉴于被上诉人不存在不作为的行政行为，上诉人请求行政赔偿，缺乏法律依据。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。上诉人起诉被上诉人不作为的理由不能成立，请求赔偿缺乏法律依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，《最高某民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(一)、(四)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人负担，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长李建伟
审判员吴爱敏
代理审判员刘英
二○○一年三月一日
书记员陈永德
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