上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人后某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）河北桂源斋酱菜食品有限公司，住所地河北省任丘市X区。
法定代表人王某，经理。
委托代理人齐某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京豪龙利世知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京豪龙利世知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
原审第三人河北天顺酱业有限公司，住所地河北省任丘市X区。
法定代表人裴某，经理。
委托代理人何某，男，汉族，X年X月X日出生，北京中港知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月21日受理本案后，依法组成合议庭，并于2010年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人后某某，被上诉人河北桂源斋酱菜食品有限公司（简称桂源斋公司）的委托代理人齐某某，原审第三人河北天顺酱业有限公司（简称天顺公司）的法定代表人裴某、委托代理人何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第（略）号“贵源x及图”商标（简称争议商标）为任丘市天顺酿造有限公司于2003年3月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出的注册申请，经核准专用某限自2004年11月14日起至2014年11月13日止。
引证商标是由任丘市桂源斋酱菜食品有限公司于1995年8月9日向商标局提出注册申请的第X号“贵源x及图”商标，1997年3月7日被获准注册，经续展其专用某限至2017年3月6日。后某证商标注册人经商标局核准变更为桂源斋公司。
2005年7月29日，桂源斋公司向商标评审委员会提出撤销注册申请。2010年2月22日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“贵源x及图”商标争议裁定书》(简称第X号裁定)。裁定：争议商标予以维持。后某源斋公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标与引证商标的标识、文某、呼叫完全相同，二者为相同商标。争议商标核定使用某商品为第29类的咸菜；杏仁粉；花某；豆腐制品；泡菜；酸菜；腌制蔬菜；熟蔬菜；腐乳；酱菜。引证商标核定使用某商品为第30类的黄酱（调味用）；酱油；醋；酱菜（调味品）。从《类似商品和服务区分表》上看，二者并非在相同或类似的群组中，但通过对二商标核定使用某商品比对后某难发现，争议商标核定使用某咸菜、花某、泡菜、酸菜、腌制蔬菜、腐乳、酱菜与引证商标核定使用某黄酱（调味用）、酱油、醋、酱菜（调味品）在副食品商店中的销售区域、销售柜台等方面均相同，相关公众在上述区域或柜台选购二商标所标注的商品时，由于两商标标识相同，因此导致相关公众对商品来源产生混淆误认是显而易见的。商标评审委员会简单以《类似商品和服务区分表》为依据，未考虑争议商标与引证商标同时存在会导致相关公众对商品来源产生混淆误认的后某，作出的第X号裁定错误，应当依法予以撤销。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条前半部分是对未注册商标的保护，由于本案中的引证商标在争议商标申请时已经是注册商标，故争议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第1目、第2目之规定，判决如下：一、撤销商标评审委员会第X号裁定；二、商标评审委员会重新就第（略）号“贵源x及图”商标作出争议裁定书。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决。其主要的上诉理由为：争议商标与引证商标核定使用某商品在原料、制作工艺、消费对象等方面存在差异，依据《类似商品和服务区分表》，不属于一种或者类似商品；突破《类似商品和服务区分表》应考虑引证商标是否具有较高的知名度，故争议商标与引证商标并未构成使用某相同或者类似商品上的近似商标。
桂源斋公司及天顺公司服从原审判决。
本院经审理查明：任丘市天顺酿造有限公司于2003年3月19日向商标局提出争议商标（见下图）的注册申请，经核准其专用某限自2004年11月14日起至2014年11月13日止。核定使用某商品为第29类：咸菜；杏仁粉；花某；豆腐制品；泡菜；酸菜；腌制蔬菜；熟蔬菜；腐乳。2003年9月18日，任丘市天顺酿造有限公司经任丘市工商行政管理局慭Z州分局核准，企业名称变更为河北天顺酱业有限公司，即本案天顺公司。
争议商标（略）
引证商标（见下图）由任丘市桂源斋酱菜食品有限公司于1995年8月9日向商标局提出注册申请，1997年3月7日被获准注册，经续展其专用某限至2017年3月6日。引证商标核定使用某商品为第30类：黄酱（调味用）；酱油；醋；酱菜（调味品）。后某证商标注册人经商标局核准变更为河北桂源斋酱菜食品有限公司，即桂源斋公司。
引证商标（略）
2005年7月29日，桂源斋公司向商标评审委员会提出撤销注册申请，其认为：争议商标与引证商标的构成相同，两商标指定使用某商品的销售对象、销售渠道相近，争议商标的注册使用某造成消费者的误认。引证商标在国内具有很高知名度，天顺公司与桂源斋公司为同地区的同行业企业，天顺公司恶意抢注桂源斋公司的商标损害桂源斋公司利益，是不正当竞争行为，故依据《商标法》第二十八条、第四十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，请求撤销争议商标。
2010年2月22日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：争议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品在功能用某、消费对象、销售渠道等方面不相近，未构成类似商品。虽上述商标标识相同，但使用某非类似商品上不致造成相关公众对商品来源的误认，争议商标与引证商标未构成使用某类似商品上的近似商标。《商标法》第三十一条规定，“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”，上述规定的适用某以争议商标所使用某商品或服务与他人商标所使用某商品或服务相同或者类似为要件。本案中，桂源斋公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前，桂源斋公司将“贵源x及图”作为商标使用某与争议商标核定使用某品相同或类似的商品上，并已具有一定影响，故争议商标不属于《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标”的情形。商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
上述事实有第X号裁定、争议商标档案、引证商标档案及各方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中争议商标与引证商标均为文某与图形组合商标，两商标的标志完全相同。争议商标核定使用某商品为第29类的咸菜；杏仁粉；花某；豆腐制品；泡菜；酸菜；腌制蔬菜；熟蔬菜；腐乳。引证商标核定使用某商品为第30类：黄酱（调味用）；酱油；醋；酱菜（调味品）。两商标核定使用某商品依据《类似商品和服务区分表》虽不在相同或类似的群组中，但争议商标核定使用某咸菜、花某、泡菜、酸菜、腌制蔬菜、腐乳与引证商标核定使用某黄酱（调味用）、酱油、醋、酱菜（调味品），在销售中往往会摆在同一个销售区域、销售柜台；加之两商标标志本身相同，上述两商标共存，容易使相关公众对于使用某商标的商品在来源上发生混淆，或者认为两者在来源上存在某种特定联系。另外，在判断类似商品时，是否突破《类似商品和服务区分表》并不以引证商标具有较高知名度为必然条件。故原审判决认定商标评审委员会仅以《类似商品和服务区分表》为依据，未考虑争议商标与引证商标同时存在会导致相关公众对商品来源产生混淆、误认的后某，作出的第X号裁定错误的结论是正确的。商标评审委员会所持争议商标与引证商标核定使用某商品依据《类似商品和服务区分表》不属于类似商品，两商标未构成相同或者类似商品上的近似商标的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉请求和理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（一审案件受理费于本判决生效之日起七日内交纳，二审案件受理费已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员谢甄珂
代理审判员李珊
二Ｏ一Ｏ年九月十六日
书记员张见秋
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