上诉人（原审原告）上海巴布豆儿童用品有限公司，住所地上海市X区X路X号X楼X、603、X室。
法定代表人林某甲，总经理。
委托代理人陈镇，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人张伟波，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人韩某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福建晋江万泰盛鞋服有限公司，住所地福建省晋江市X区。
法定代表人林某乙，董事长。
委托代理人李炬，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
上诉人上海巴布豆儿童用品有限公司（简称巴布豆公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字某X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月2日受理后,依法组成合议庭，于2010年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人巴布豆公司的委托代理人陈镇、张伟波，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人韩某某，原审第三人福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称万泰盛公司）的委托代理人李炬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对万泰盛公司经初审公告的第（略）号“巴布狗x及图”商标（简称被异议商标），巴布豆公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请，商标局于2006年8月7日作出（2006）商标异字某X号《“巴布狗x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。万泰盛公司不服，向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2009年11月24日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“巴布狗x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。巴布豆公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标由中文“巴布狗”、汉语拼音和英文组合的“x”及狗图形组成。引证商标一由中文“巴布豆”及一个扛着球棒、戴着帽子的卡通图形组成。“巴布狗”与“巴布豆”虽然均带有“巴布”两字，但“狗”与“豆”两字某发音、字某、含义等方面差别较大。同时，被异议商标中的狗图形与引证商标一中的图形差别较大，且被异议商标还包含有汉语拼音和英文的组合的“x”。因此，被异议商标与引证商标一在整体上差别较大，使用在相同或者类似商品上不会使相关公众产生混淆或者误认。引证商标二由外文“x”及一大一小两个卡通图形组成，没有中文文字。被异议商标中的“巴布狗”及“x”与引证商标二中的“x”在文字某成、发音、含义等方面差别较大。同时，被异议商标中的图形与引证商标二中的图形差别较大。因此，被异议商标与引证商标二整体上差别较大，使用在相同或者类似商品上不会使相关公众产生混淆或者误认。商标评审委员会相关认定正确。
由于引证商标二并无中文，巴布豆公司主张被异议商标中的“x”与引证商标二的中文部分“巴布豆”读音相同缺乏事实依据，法院不予支持。虽然巴布豆公司主张引证商标一、二通过使用和宣传已经具备很高知名度，但其在商标异议阶段提交的宣传材料中没有显示制某、发布时间及发布的范围，其提交的专卖店的照片没有载明时间信息，相关的报刊宣传材料在被异议商标申请注册日之后。因此，这些证据无法证明在被异议商标申请注册日前，引证商标一、二已经在我国相关公众中享有很高的知名度。
本案中，巴布豆公司的商号为“巴布豆”，与被异议商标中的中文“巴布狗”在读音、含义等方面差别较大，不构成近似。因此，被异议商标没有损害巴布豆公司的在先商号权。另外，巴布豆公司在商标异议复审阶段没有提交其系引证商标二利害关系人的证据，且被异议商标中的图形与引证商标二的图形差别较大，商标评审委员会认定被异议商标没有违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定的结论正确。巴布豆公司主张被异议商标侵犯了向阳株式会社巴布豆狗卡通图形版权，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。巴布豆公司在诉讼中提交的著作权登记证书不在其名下，与本案缺乏关联性，法院不予采信。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
巴布豆公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、撤销第X号裁定、由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、巴布豆公司为引证商标一的注册人、引证商标二的被许某使用者，经过长期宣传和使用，引证商标一、二具有较高知名度，被异议商标与二者构成近似商标；二、作为《x》、《x》美术作品著作权的利害关系人，巴布豆公司有权以被异议商标申请注册损害相关著作权为由申请对其不予注册；三、“巴布豆”、“x”为巴布豆公司企业商号，被异议商标的注册侵犯了巴布豆公司的商号权。
商标评审委员会、万泰盛公司服从原审判决。
本院经审理查明：
1995年3月29日，巴布豆公司经批准成立，其企业类型为外资企业，投资者为英属维京群岛巴布豆有限公司。
1997年6月27日，巴布豆公司申请注册“巴布豆及图”商标（即引证商标一，见附图），1998年9月28日获准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用的商品为第25类童装、衣某、雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）、运动衣、鞋、帽、袜、手套、背带、皮带（服饰用）。经续展，专用期限至2018年9月27日。
第（略）号注册商标（引证商标一）（略）
1997年11月3日，向阳株式会社申请注册“x及图”商标（即引证商标二，见附图），1999年5月7日获准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用的商品为第25类雨衣、制某、鞋、篮球鞋、帽子、袜、手套、领带、吊袜带、围巾、长统袜。经续展，专用期限至2019年5月6日。后经核准，商标专用权转让予巴布豆控股公司。
第（略）号注册商标（引证商标二）（略）
2001年6月4日，万泰盛公司在第25类服装、婴儿全套衣、游某、雨衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套、领带商品上向商标局申请注册第（略）号“巴布狗x及图”商标（即被异议商标，见附图），经初步审查，于2002年5月28日在第833期《商标公告》上予以公告。
第（略）号商标（被异议商标）（略）
在被异议商标初审公告的异议期内，巴布豆公司向商标局提出商标异议申请，理由是被异议商标与引证商标近似，极易引起消费者的混淆和误认。2006年8月7日，商标局作出第X号裁定，裁定被异议商标不予核准注册，理由是被异议商标与引证商标一、二构成使用于相同及类似商品上的近似商标，实际使用中易导致消费者的产源误认。
2006年8月31日，万泰盛公司以被异议商标与引证商标一、二不属于近似商标为由，向商标评审委员会提出商标异议复审申请。
2007年1月19日，巴布豆公司向商标评审委员会提交商标异议复审答辩书，称：“巴布豆”商标是其根据“x”而自主创作并首先作为公司名称和商标在中国注册并使用的。“巴布豆”不仅成为公司的企业字某，也成为公司的商品品牌。“x”、“巴布豆”、巴布豆狗图形商标在我国相关公众中享有很高的知名度。被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。被异议商标侵害了向阳株式会社巴布豆狗卡通图形版权。万泰盛公司申请注册被异议商标具有主观恶意。商标异议复审期间，巴布豆公司提交了其公司的外商投资企业批准证书、企业法人营业执照、引证商标一、二的商标证复印件、巴布豆公司的宣传材料、专卖店照片、2006年5月31日及6月2日的《四川质量报》、2004年10月29日的《解放日报》、2004年3月15日的《新民晚报》等证据。
2009年11月24日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：一、被异议商标汉字某分“巴布狗”与引证商标一文字某分“巴布豆”文字某成存在一定差别，“狗”与“豆”字某、读音和含义均明显不同。加之被异议商标与引证商标一文字某成均较少，其文字某成、呼叫及含义的差异均较易区分，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会对它们产生混淆误认。被异议商标字某部分“x”与引证商标二字某部分“x”字某构成和呼叫均存在一定差别。被异议商标的图形部分与引证商标一、二的图形部分在构图、细部特征和整体外观上区别明显。因此。被异议商标与引证商标一、二能够相互区分，未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标。巴布豆公司提交的证据不足以证明两商标在实际使用中容易造成混淆。二、如前所述，被异议商标与“巴布豆”商标不构成近似，与巴布豆公司的“巴布豆”商号亦不构成近似。因此，被异议商标并未侵犯巴布豆公司的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
一审诉讼期间，巴布豆公司提交了如下主要证据：
1、两份著作权登记证书，用于证明巴布豆控股公司经向阳株式会社(日本)转让，取得了美术作品《x》、《x》在中国范围内的著作权，转让期限自2009年1月1日起。巴布豆公司主张，上述作品内容分别与引证商标一、二图形部分相同；
2、第（略）号、X号注册商标核准转让公告，证明上述商标已转让予巴布豆控股公司；
3、上海服装行业协会于2005年3月14日出具的《证明》，载明“巴布豆”牌童装在2002年至2004年全市同类产品名列前五位；
4、网页打印资料，证明万泰盛公司恶意申请注册被异议商标，在市场上已经造成相关消费者的混淆误认；
5、1995年《授权书》，载明向阳株式会社授权巴布豆公司在大陆地区生产并销售“x”系列商品以及对假冒商标、商品的侵权行为予以打击。授权书附图与引证商标二相同；
6、商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号商标争议裁定书，载明：对第（略）号商标予以撤销；
7、商标局于2010年3月10日作出的商标部分驳回通知书。
二审诉讼期间，巴布豆公司提交了如下证据：
1、企业名称登记申请书、核准通知书，载明，企业名称为“上海巴布豆儿童用品有限公司”，对应英文名称为“x’x.,Ltd”；
2、第（略）号注册商标（即引证商标二）使用许某合同及备案文件，证明向阳株式会社许某巴布豆公司自1999年5月7日至2009年5月6日使用该商标；
3、第X号注册商标使用许某合同、备案文件，证明向阳株式会社许某巴布豆公司自2005年10月21日至2015年10月20日使用该商标；
4、中华全国商业信息中心于2010年8月2日出具的《证明》，表明巴布豆（x）牌童装在1999年至2004年各年度全国同类市场综合占有率位列前十名；
5、（2010）京方正内经证字某X号公证书，证明被异议商标与引证商标共存，已经在市场上造成实际的混淆误认。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书、第X号裁定、商标异议复审答辩书、第X号裁定、巴布豆公司在商标异议复审及一、二审诉讼期间提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理的焦点问题为：一、被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第三十一条的规定情形，应不予核准注册。
一、关于被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的问题。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
本案中，被异议商标由汉字“巴布狗”、拼音与英文组合的“x”及狗图形组成。引证商标一由中文“巴布豆”及一个扛着球棒、戴着帽子的卡通狗图形组成。虽二者在汉字某分仅有一字某差，但“狗”与“豆”两字某发音、字某、含义等方面差别较大，且被异议商标中的狗图形与引证商标一中的图形部分差别较大，此外，被异议商标还包含有拼音和英文组合的“x”。因此，二者整体差别较大，使用在相同或者类似商品上不会使相关公众产生混淆或者误认。引证商标二由外文“x”及一大一小两个卡通狗图形组成。被异议商标中的“巴布狗”及“x”与引证商标二中的“x”在文字某成、发音、含义等方面差别较大，同时，被异议商标中的图形与引证商标二中的图形亦存在较大差别，因此，被异议商标与引证商标二整体上差别较大，使用在相同或者类似商品上不会使相关公众产生混淆或者误认，巴布豆公司的在案证据亦不足以证明引证商标一、二在先具有较高知名度且与被异议商标共存已经实际造成混淆误认的后果。原审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一、二不构成使用在相同或类似商品上的近似商标是正确的。巴布豆公司相关上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第三十一条规定的情形，应不予核准注册的问题。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。这里的在先权利应当指除注册商标专用权以外的其他民事权利及利益，其中包括著作权、商号权。虽然巴布豆公司在诉讼中主张其商号为“巴布豆”和“x”，但是其在商标异议复审期间并未明确主张“x”为其商号，且根据其企业法人营业执照的记载，其企业名称为“上海巴布豆儿童用品有限公司”，因此，商标评审委员会对“x”部分未予审理并无不妥。将“巴布豆”与被异议商标中的中文“巴布狗”相对比，二者在读音、含义等方面差别较大，不构成近似。故被异议商标的注册申请未侵犯巴布豆公司在先商号权。被异议商标中的图形部分与涉案美术作品相比较，差别较大，不构成复制、抄袭，故被异议商标的注册申请未侵犯涉案美术作品的著作权。因此，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条规定是正确的。巴布豆公司主张被异议商标的申请注册损害了相关在先权利，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。巴布豆公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海巴布豆儿童用品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年九月二十六日
书记员李静
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