上诉人（原审原告）汕头市金味食品工业有限公司，住所地广东省汕头市X路金园工业城4A1A3片区。
法定代表人苏某，董事长。
委托代理人蒙某，女，汉族，X年X月X日出生，北京东方天健知识产权代理有限公司总经理，住（略）。
委托代理人周某乙，女，汉族，X年X月X日出生，北京东方天健知识产权代理有限公司业务经理，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人田某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人林某，男，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人汕头市金味食品工业有限公司（简称金味公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月9日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金味公司就林某经初步审定并公告的第（略）号“金禾及图”商标（简称被异议商标）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请，商标局作出（2007）商标异字第X号裁定（简称第X号裁定），裁定金味公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。金味公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，商标评审委员会于2009年11月9日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“金禾及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标在“可某制品、燕某、燕某食品”上不予核准注册；在其余商品上予以注册。金味公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一均为文字及图形组合商标，由上下排列的两个汉字及一纵向边框组成，虽然第二个汉字不同，但第一个汉字均是“金”，且字体完全相同，从整体结构上看，容易造成相关公众的混淆误认，两商标构成近似商标。但被异议商标与纯文字纵向排列的引证商标二、三虽有一字相同，但在整体视觉效果上区别明显，尚不足以认定为近似商标。商标评审委员会关于被异议商标与三件引证商标近似性的判断是正确的，法院予以维持。
被异议商标指定使用某商品“可某制品、燕某、燕某制品”与引证商标一指定使用某“即溶咖啡、即溶麦某”等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于同一种或类似商品。被异议商标指定使用某“可某制品、燕某、燕某制品”上与引证商标一构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，不应予以核准注册。被异议商标指定使用某“豆粉”等其他商品与引证商标一核定使用某商品在上述方面具有一定差别，不属类似商品，可某核准注册。
如前所述，被异议商标与引证商标二、三不近似，故不会构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。
金味公司关于引证商标具有较高知名度，被异议商标系针对引证商标恶意摹仿的主张，由于其未提交充足的证据予以证明，故不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
金味公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、被异议商标与金味公司注册于第30类商品上的引证商标一、二、三构成使用某同种或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。1、引证商标一、二、三极为近似，商标评审委员会既已认定被异议商标与引证商标一构成近似商标，亦应认定被异议商标与引证商标二、三构成近似商标。被异议商标与三件引证商标均构成近似商标。2、被异议商标指定使用某商品与三引证商标核定使用某商品属于同种或类似商品。二、被异议商标系针对引证商标的恶意摹仿，依法应不予核准注册。
商标评审委员会、林某服从一审判决。
本院经审理查明:
1995年10月5日，经商标局核准，新加坡金味食品工业私人有限公司在商品国际分类第30类加奶咖啡饮料、麦某、即溶咖啡、即溶麦某商品上注册了“金味及图”商标（即引证商标一），商标注册号为989257。经续展，该商标专用某期限至2017年4月20日。
引证商标一（略）
1996年6月7日，经商标局核准，新加坡金味食品工业私人有限公司在商品国际分类第30类咖啡、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、可某、可某饮料、巧克力饮料、加奶可某饮料、麦某、麦某膏、乐口福、玉米花、米乐、虾条、锅巴商品上注册了“金味”商标（即引证商标二），商标注册号为（略）。经续展，该商标专用某期限至2017年12月13日。
引证商标二（略）
2000年5月19日，经商标局核准，新加坡金味食品工业私人有限公司在商品国际分类第30类饼干，燕某食品，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，麦某，谷类制品，豆粉商品上注册了“金味”商标（即引证商标三），商标注册号为（略）。该商标专用某期限至2012年3月6日。
引证商标三（略）
2001年9月11日，汕头市X区金禾食品工业有限公司向商标局提出注册“金禾及图”商标申请（即被异议商标），指定使用某商品为第30类可某制品、燕某、燕某食品、豆粉、茶叶代用某、糖果、馅饼、膨化水果片、蔬菜片、食用某粉产品、冰淇淋、食盐、醋、调味品、酵母、食用某料。该商标于2002年11月7日经初步审定并公告，初步审定号为（略）。在复审阶段，被异议商标经商标局核准转让予林某。
被异议商标（略）
在法定期限内，金味公司向商标局提出异议申请，其异议理由为：被异议商标与“金味”商标已构成使用某相同商品上的近似商标。“金味”商标为驰名商标，被异议商标是对“金味”商标的复制和抄袭，应不予核准注册。
针对上述商标异议申请，商标局作出第X号裁定，认为：被异议商标与引证商标虽均含有“金”字，但由于“禾”与“味”均系汉语中的常用某，其与“金”字组合，构成含义完全不同的两个词。对以汉语为母语的中国消费者来说，由于两字字形差异较大，读某及含义完全不同，隔离观察不易产生混淆，从而亦不会导致消费者对商品产源发生混淆和误认。本案中，并无充足证据证明引证商标已成为我国相关公众所广为知晓并享有良好声誉，故其关于引证商标为驰名商标，被异议商标复制和抄袭了引证商标的主张不成立。因此，依据《商标法》第三十三条规定，商标局裁定金味公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2007年7月9日，金味公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：“金味”商标已经在中国及东南某国家广为注册，通过多年大量的使用某传，“金味”商标已经具有了极高的知名度。被异议商标与引证商标排列及设计风格极为相似，双方指定商品具有密切关联性，容易导致消费者的混淆误认，构成相同商品上的近似商标。被异议商标注册存在明显的主观恶意。综上，依据《商标法》第二十八条的规定，请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。同时，金味公司提交了荣誉证书、“金味”商标在国内外的注册证复印件。
2009年11月9日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：金味公司称第X号“金味及图”商标（即引证商标一）具有极高的知名度，但其提交的证据不足以证明其主张。因此，本案争议焦点为双方商标是否构成类似商品上的近似商标。对比双方商标，第一个汉字都是“金”字，第二个汉字虽然不同，但鉴于两商标文字的字体和排列形式相同，且都外加方框构成，使得两商标整体外观不易区分，构成近似标志。被异议商标指定使用某“可某制品、燕某、燕某食品”上与引证商标一构成使用某同一种及类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用某其他商品与引证商标一核定使用某商品差别较大，不属类似商品，可某核准注册。被异议商标与金味公司提交的其他引证商标整体可某区分，不构成近似商标。综上，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“可某制品、燕某、燕某食品”上不予核准注册；在其余商品上予以注册。
以上事实，有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标及三件引证商标的商标档案、商标异议复审申请书、金味公司在商标异议复审期间提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指，两商标在其文字的字形、读某、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为二者之间有特定的联系。本案中，被异议商标与引证商标一均为文字及图形组合商标，均由纵向排列的两个汉字及一边框组成，并且第一个汉字均是“金”字，尽管第二个汉字有所不同，但二者字体完全相同，整体结构相似，容易造成相关公众的误认，因此，一审法院及商标评审委员会认定两商标构成近似商标正确。但引证商标二、三为纵向排列的“金味”二字，虽与被异议商标有一相同的“金”字，但读某、含义、图形结构及整体视觉效果区别明显，尚不足以认定为近似商标。一审法院及商标评审委员会认定关于被异议商标与引证商标二、三的标识不近似正确。金味公司关于三个引证商标之间相互近似，被异议商标与引证商标一近似，故亦与引证商标二、三近似的主张，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用某商品“可某制品、燕某、燕某制品”与引证商标一指定使用某“即溶咖啡、即溶麦某”等商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于同一种或类似商品，故被异议商标指定使用某“可某制品、燕某、燕某制品”上与引证商标一构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册。但被异议商标指定使用某“豆粉、茶叶代用某、糖果、馅饼、膨化水果片、蔬菜片、食用某粉产品、冰淇淋、食盐、醋、调味品、酵母、食用某料”等商品与引证商标一核定使用某商品在功能、用某等方面具有一定差别，不属于类似商品，一审法院及商标评审委员会认定正确，被异议商标在上述商品上应予核准注册。
鉴于被异议商标与引证商标二、三的标识不近似，故被异议商标分别与引证商标二、三不构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。
金味公司仅提交了部分荣誉证书、在国内外的商标注册证，这些证据尚不足以证明引证商标构成《商标法》第十四条规定的驰名商标，故金味公司关于引证商标具有较高知名度，被异议商标系针对引证商标恶意摹仿的主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。金味公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各一百元，均由汕头市金味食品工业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕某
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年九月二十日
书记员李静
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