广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人杨某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系胡某某的妻子。
被上诉人(原审被告)广东万家乐燃气具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区X街道办事处顺峰山开发区。
法定代表人蔡某某，董事长。
委托代理人杜某某、潘某某，均系该公司职员。
上诉人胡某某因与被上诉人广东万家乐燃气具有限公司(以下简称万家乐公司)劳动合同纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：胡某某于1993年7月通过干部调动的形式到万家乐公司从事技术工程工作。1994年1月，万家乐公司收取了胡某某押金1000元。1999年11月胡某某被调至销售部从事销售业务。双方签订书面劳动合同，期限至胡某某法定退休年龄，双方在合同中约定：一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据后果及责任大小，予以赔偿，其违约金为700元。2000年9月30日，万家乐公司的代表与全体员工代表签订集体合同一份，明确约定劳动合同签订后，企业与员工都必须严格履行，变更合同条款应征得员工本人同意。2000年11月18日，万家乐公司制订实施2001年度销售考核内控方案，对胡某某的薪酬结构明确分为三部分，即基本工资+月度销售提成+年度浮动工资，驻外业务人员的平均年薪为6。8万元/年/人。2001年7月31日万家乐公司以经济情况的需要，从2001年8月1日起安排部分员工休假3个月。胡某某于2001年8月13日收到该通知并无异议，按规定办理休假手续后于8月18日起休假。胡某某在休假期满后回万家乐公司报到，万家乐公司继续安排胡某某休假，胡某某也无异议，接受继续休假的安排。万家乐公司在安排胡某某休假时宣布2001年8月上半月的工资正常发放，下半月起发放休假工资。在胡某某休假期间，万家乐公司结合企业情况发放胡某某的休假工资如下：2001年8月下半月发放了350元休假工资，9月起每月发放700元休假工资至2002年1月，2002年2月至8月每月发放600元休假工资，2002年9月至11月每月发放450元休假工资。胡某某被安排休假后回了家乡，但其妻子仍居住在万家乐公司的员工宿舍。根据万家乐公司的内部管理制度，宿舍管理员每月汇总了胡某某的宿舍租金、水电等费用后交人力资源部，由人力资源部在胡某某的休假工资中扣除再将工资余额存入胡某某的存折中。2002年10月，万家乐公司以怀疑胡某某在任销售人员期间擅自收取万家乐公司的货款（略）元，于是按胡某某家乡的地址发出挂号信通知胡某某回厂接受调查，但因地址不祥被退回。万家乐公司自2002年12月起停发了胡某某的工资，2003年1月停缴了胡某某的社会保险费。因胡某某的休假工资存折中余额不足扣费，万家乐公司的宿舍管理员向胡某某的妻子催收2002年12月至2003年2月的宿舍租金等，胡某某的妻子于2003年5月17日以现金的方式交纳了。胡某某因此事从家乡回顺德后获知被停发了休假工资，遂向仲裁委员会提出申诉。2003年11月5日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会作出顺劳仲(2003)X号仲裁裁决书，裁决万家乐公司支付胡某某休假期间被欠发的工资5055元、工资补偿金1264元、违约金700元、经济补偿金（略）元以及退还押金1000元。胡某某对裁决结果不服，遂于2003年11月24日向原审法院提起诉讼。庭审过程中，双方确认胡某某的工龄从1984年8月起计。另查明，万家乐公司自2002年8月至2003年7月份的职工月平均工资为1958元。
原审法院认为：胡某某与万家乐公司的劳动关系合法有效，应受法律保护；双方均应按照签订的劳动合同履行各自的义务，如变更劳动合同应协商一致，任何一方不得单方变更；2001年8月18日，万家乐公司因经营状况变化安排胡某某休假，并结合企业情况发给胡某某工资，胡某某对休假及每月领取休假工资待遇无提出异议，应视为双方同意变更劳动合同，但万家乐公司于2002年12月起，在双方的劳动关系还没有解除的情况下，停发胡某某的工资和停缴胡某某的社保费，构成拖欠胡某某工资的事实，胡某某要求万家乐公司支付拖欠的工资有理，应予支持；鉴于双方没有举证证明休假工资待遇约定的具体工资数额，工资被拖欠期间应按照本市国有企业待岗工资待遇执行(即每月430元)；胡某某要求万家乐公司补发自2001年起欠发的工资不予支持，因在双方履行合同期间，胡某某已每月领取工资报酬；胡某某认为万家乐公司少付其工资待遇，但没有在法定的60日内提出仲裁申请，则其诉权失效；而且，胡某某自2001年8月份起同意休假，之后享受休假工资待遇，因其非在职业务人员，不能享受双薪和职称补贴，故胡某某的该项诉讼请求不予支持；万家乐公司在招用胡某某时收取押金1000元，于法不合，应予退回，但胡某某的利息请求不予支持；胡某某要求万家乐支付没有报销费用的诉讼请求，因万家乐公司在诉讼期间提出相反证据反驳，故对胡某某的该项诉讼请求不予支持；胡某某要求万家乐公司支付社保费用及停购社会保险的损失补偿的诉讼请求，因追缴社保费用属于社会保险部门的职责，胡某某应向社保部门申请处理，故本案不予处理；对胡某某要求万家乐公司支付违约金的诉请，因胡某某已要求万家乐支付经济补偿金，二者竞合，只能择一行使，故本院不予支持胡某某的该项诉讼请求；因万家乐公司欠发胡某某工资及违约解除合同，违反劳动合同的事实清楚，应按照有关法律规定支付胡某某拖欠的工资及经济补偿金、额外经济补偿金等。综上，原审法院于2004年12月10日依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项、第五十条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济办法》第三条、第八条、第十条、第十一条之规定，作出如下判决：一、万家乐公司支付胡某某休假期间被拖欠的工资5055元(325元+11个月×430元，按本市国有企业下岗职工基本生活费为每月430元计算)及25%的补偿金1264元，合共6319元；二、万家乐公司应退回胡某某押金1000元；三、万家乐公司应支付胡某某解除合同的经济补偿金（略）元(11年×1958元)，及50%的额外经济补偿金（略）元，合共（略）元；四、上述判决共计金额（略）元，万家乐公司应于判决发生法律效力之日起十日内向胡某某支付完毕；五、解除胡某某与万家乐公司的劳动关系；六、驳回胡某某的其他诉讼请求；七、本案一审受理费50元，二审受理费50元，由万家乐公司负担。
胡某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不准确，请求依法撤销原审判决，支持胡某某一审时所提出的诉讼请求。具体理由如下：第一、原审法院认为胡某某“在休假及每月领取休假工资待遇无提出异议，应视为双方同意变更劳动合同”，但实际上，万家乐公司安排胡某某暂时性休假，并等候公司安排，并不能视为双方同意变更劳动合同，胡某某作为万家乐公司的职员，在当时公司的困境下服从万家乐公司暂时性休假的安排[公司对这种奉献精神是很感激的(气具发[2001]X号)]，也不能视为双方同意变更劳动合同，故应按照胡某某休假前即万家乐公司正常经营期间胡某某的年平均工资来计算经济补偿金的数额；第二、万家乐公司是单方面解除劳动合同，应按胡某某的连续工龄20年计算经济补偿金；第三、万家乐公司安排胡某某休假曾明确表示公司“按原有关规定发给休假工资”(X号)，且前六个月一直按700元的标准发放休假工资，故不应视为双方对此约定不明，万家乐公司后来单方面降低胡某某休假期间的工资依法无据，应予补发；第四、关于万家乐公司欠胡某某的报销费用，万家乐公司主张已支付给胡某某，但其仅提供了报销清单，并无提供实际支付给胡某某的证据，其提供的该批报销凭证刚好说明胡某某存在该批报销费用，并不能说明万家乐公司实际支付了该批报销款给胡某某，实际上，从胡某某工资费用账户(顺德农行X-X-X-（略）)可反映出万家乐公司从未将该批报销款支付给胡某某。
在二审期间，胡某某主动放弃其所提上诉请求中有关押金1000元的利息、职称补贴6000元的请求。社会保险费缴纳及因停购社会保险的损失补偿问题，经本院释明，胡某某同意依法向社会保险管理部门寻求救济，不再列为上诉事项。
万家乐公司向本院答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡某某的上诉请求，维持原判，具体理由如下：一、关于胡某某同意变更劳动合同问题：2001年7月万家乐公司因受市场经济影响，一直处在举步维艰的亏损状态，股市资料也显示“ST”，这是众所周知、不容争议的事实。依据劳动法有关规定万家乐公司根据生产及经营状况，从2001年8月1日起安排部分员工休假三个月，胡某某于2001年8月13日起收到该通知书并表示无异议，按规定办理了休假手续。胡某某在休假期满后回到公司报到，公司根据实际情况继续安排其休假，胡某某本人也无异议，接受继续休假的安排；而且胡某某在休假期间并没有对休假工资待遇提出异议，应视为双方同意变更劳动合同；第二、单方面解除劳动合同，应按胡某某的连续20年计算经济补偿金问题：在重审庭审过程中，合议庭已经查明原由，事实清楚。(2004)顺法民一重字第X号判决书第九页对该问题均有明确阐述并有定性，适用法律准确，现胡某某置重审法庭调查及自述事实不顾，再次就此问题纠缠不休，万家乐公司认为其做法纯属无理纠缠，故不予答辩；第三、关于万家乐公司单方面降低胡某某休假期间的工资依法无据，应予补发的问题：根据胡某某对双方签订的劳动合同第三条第一项“在合同期间，甲方按企业确定的分配形式支付乙方工资报酬”的约定，万家乐公司根据公司的状况，调整待岗工资待遇是合情合法的，也是在万家乐公司的权利范围之内，且胡某某一直没有对降低工资一事提出异议。依据《劳动法》第八十三条规定：“提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，故胡某某应在知情情况下六十日之内提出争议仲裁，其现在提出已超过法律规定时效。而万家乐公司给胡某某待岗期间的待遇仍不低于当时顺德下岗职工基本生活费。因此，不存在休假期间补发工资一事。第四、关于万家乐公司欠胡某某的报销费用的问题：此问题在(2004)佛中法民四终字第X号民事裁定书第六页提及，经万家乐公司将胡某某的有关报销一一核对，均反映已报销完毕。胡某某在重审中也对万家乐公司提供的证据的真实性无异议。(2004)顺法民一重字第X号民事判决书第九页对此证据也予以采信。
上诉人胡某某在二审期间无新证据提交；万家乐公司应本院要求，提交两份证据材料及其说明，后经本院审查，两份证据材料对认定本案事实无关键作用，故均未予采纳。
经本院审查，万家乐公司对原审判决未提上诉，视为其对原审判决确认事实不持异议；而胡某某除了对认为自己不存在擅自收取万家乐公司的货款的事实外，对原审判决所确认的事实也无异议。对双方当事人无争议的原审判决事实，本院予以确认。
本院还查明以下事实：
一、万家乐公司在2001年7月31日发出的《关于实施“淡季轮休计划”的通知》中对休假期间的工资规定：“公司将参照有关劳动法规和结合公司实际，每月以原有发放形式发给员工，员工可定期在自己的帐户查收。”在2001年10月25日的《通知》中，也规定仍按原有关规定发给休假工资。2002年11月，万家乐公司仅支付工资125元。
二、双方签订的《集体合同》第二十条约定：企业于每年春节前，给在企业工作满一年的员工增发一个月工资。工作不满一年，但超过1个月的，按实际工作比例计发。
三、关于胡某某主张的未报销费用，万家乐公司举出了相应的公司帐目予以证明已支出胡某某所主张的费用（略）.14元，胡某某对公司帐目的真实性无异议，但认为本人并没有收取报销款项。据双方确认，万家乐公司的费用报销操作程序是：报销人提交的报销单据经审批后，由公司以银行转帐方式将报销费用支付至报销人的银行帐户而不采取现金支付方式。经查，万家乐公司所举证据反映上述款项已在不同时期付到胡某某工作的公司驻外省维修中心。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。原审判决第二判项押金1000元双方均无异议，本院予以维持；判决第五判项因当事人并没有提出相应的诉讼请求，而且双方的劳动关系事实上于2002年底已经解除，故根据民事诉讼不告不理原则，该判项属违法超裁，本院予以撤销。
综合双方当事人的诉辩意见，本案有如下问题需要解决：
一、万家乐公司拖欠胡某某工资问题
原审判决确认了万家乐公司拖欠胡某某休假期间的部分工资，由于双方对原审判决认定的拖欠工资事实不持异议，故本院对该事实予以确认。胡某某实质上是对原审确定的工资标准以及计算拖欠工资的起始时间有异议。因此，本院仅需对拖欠工资的标准和计算起始时间进行审查。
胡某某主张万家乐公司应支付自2001年1月至2003年8月所拖欠的工资，原审法院以超过六十日的法定仲裁时效而对大部分期间的拖欠工资事实未予审查。拖欠工资是持续性的侵权行为，其诉讼时效(仲裁时效)应当从最后一次侵权行为发生之日起算，故胡某某请求2001年始的拖欠工资并没有超过仲裁时效。但是，双方所签劳动合同并没有明确约定胡某某的年度收入的数额，而且，由于胡某某的薪酬是由基本工资、月度销售提成和年度浮动工资所构成，其在被安排休假前正常向企业提供了劳动，收取了不同金额的劳动报酬，故胡某某认为在此期间万家乐公司拖欠其工资的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。另外，胡某某以（略）元作为其月工资标准请求其主张的拖欠工资，亦缺乏相应的事实依据。至于2001年8月始至2002年11月万家乐公司安排胡某某休假期间的工资标准，万家乐公司在2001年7月31日发出的《关于实施“淡季轮休计划”的通知》和2001年10月25日的《通知》中均没有订明。因劳动者在休假期间并没有向用人单位提供正常的劳动，故除非用人单位与其另有约定，否则，参照《广东省国有企业富余职工安置实施办法》(粤府[1995]X号)第七条“企业对富余职工在待岗、放假或转业培训期间的工资或生活补助费发放标准，由企业自定，但不得低于当地待业救济标准”的规定，用人单位可以根据其实际经营状况参照以上地方法规规定向接受休假安排的劳动者支付休假期间的工资。本案中，万家乐公司自胡某某休假后至2002年10月支付的工资标准均未低于顺德区待业救济标准，故胡某某请求以（略）元月工资为准支付工资差额，不予支持。至于2001年11月万家乐公司无正当理由仅支付125元，低于顺德区待业救济标准305元，应予补足。2002年12月，万家乐公司单方认为胡某某有违反企业纪律的行为，而停发了胡某某的工资和停缴了社会保险费，以其行为表示不再履行原劳动合同，即实质上解除了其与胡某某的劳动关系。因此，胡某某请求万家乐公司支付2002年12月至2003年8月的工资缺乏法律依据，亦不获支持。
至于2001年、2002年双薪问题，因胡某某自2001年8月18日始休假，根据双方签订的《集体合同》第二十条的约定，胡某某无权享受休假期间的增发工资待遇。而由于2001年1月至8月17日(共计7.5个月)胡某某仍在企业正常工作，故应当依约享受双薪，即以其休假前一个月(2001年7月)的工资为准按比例计算应得双薪。胡某某所举的工资自留单显示的该月份工资为2936.88元，与万家乐公司所主张的一致，而存折上没有该月份的工资收入，因此，本院确认该工资数额，胡某某应得2001年度双薪为2936.88元÷12月×7.5月=1835。55元。
上述拖欠的2002年11月工资305元和2001年度双薪1835。55元，合计2140.55元，万家乐公司还应依法支付25%的拖欠工资经济补偿金535。14元。
二、万家乐公司应向胡某某支付解除劳动合同经济补偿金的计算标准
原审判决确认了万家乐公司属违法解除双方劳动合同，应当向胡某某支付解除劳动合同的经济补偿金和额外经济补偿金，由于双方对该认定事实不持异议，故本院对该事实予以确认。胡某某实质上是对原审确定的经济补偿的计算标准有异议。因此，本院仅需对该计算标准予以审查。
1．工作年限问题
据查，胡某某在1993年7月通过干部调动的形式进入万家乐公司工作，胡某某主张从1984年8月起计算工作年限。广东省劳动厅转发劳动部办公厅《〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题复函〉的通知》第二条的规定，经组织调动而改变工作单位的，如调动时，原单位未支付经济补偿金，其改变工作单位前在原单位的工作时间可计算为现“在本单位工作时间”；如原单位已支付经济补偿金，其现“在本单位工作”应从调入本单位之日起计算。对于胡某某进入万家乐公司工作时前用人单位有无支付经济补偿金的事实，本应由万家乐公司负举证责任，但由于胡某某的人事档案已由其本人取走，万家乐公司无从举证，只能由胡某某证明该事实。因胡某某在诉讼中未能予以说明，本院对其主张不足支持。胡某某在万家乐公司的工作期间为1993年7月至2002年11月，历时11年。
2．月平均工资标准
如前所述，胡某某主张的（略）元月工资标准不能成立。万家乐公司提前解除与胡某某的劳动合同时，胡某某的工资标准低于万家乐公司的企业月平均工资标准，故原审判决以企业月平均工资1958元作为经济补偿金的标准并无不当，本院予以支持。
综上，万家乐公司应向胡某某支持的解除劳动合同经济补偿金为1958元×11年=（略）元。因万家乐公司至今未能支付该款项，依据原劳动部《违反与解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，还应支付50%的额外经济补偿金（略）元。
三、违约金问题
胡某某认为万家乐公司除了应当支付解除劳动合同经济补偿金外，还应依合同约定支付违约金700元。该主张在原审未获支持。对于劳动者同时请求经济补偿金和违约金的问题，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》所规定的因解除劳动合同而须支付的经济补偿金，在性质上应属于法定违约金的范畴，法律所规定的经济补偿金用于弥补劳动者因用人单位单方违约所造成的损失，在用人单位已构成违约，双方所签订的劳动合同中既有约定违约金，而法律又有规定应支付经济补偿金的情况下，劳动者只能选择其中的一种赔偿责任由用人单位承担。因此，原审判决对胡某某所主张的违约金请求未予支持并无不当，本院予以维持。
四、万家乐公司是否未向胡某某支付应报销费用
双方当事人对胡某某所主张的报销费用金额并无异议，本院予以确认。由于胡某某已将所有报销单据交给万家乐公司，而且万家乐公司的财务管理资料是由其保管，因此，万家乐公司对其已全部付清报销费用的主张负有证明责任。经查，双方确认万家乐公司已将胡某某所主张的报销费用（略）。14元在不同时期付给胡某某工作的公司驻外省维修中心，但是，公司驻外省维修中心有无实际将款项向胡某某进行清偿的事实并不明晰，即使款项已付至公司驻外省维修中心，也不能免除其向胡某某的支付义务。由于公司驻外省维修中心是万家乐公司开设的驻外办事机构，公司驻外省维修中心或万家乐公司是否已将款项依照公司规定的操作程序打入胡某某的帐户，是万家乐公司应当且可以证明的。因万家乐公司未能举出充分的证据证明胡某某已实际收取了上述报销费用，胡某某的该项诉讼请求应予支持。原审判决因万家乐公司的上述举证行为而驳回胡某某的请求处理不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对处理正确的内容予以维持，对处理错误的内容予以撤销或改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一重字第X号民事判决第二项及第三项，被上诉人广东万家乐燃气具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人胡某某支付；
二、撤销佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一重字第X号民事判决第四项、第五项、第六项；
三、变更佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一重字第X号民事判决第一项为：被上诉人广东万家乐燃气具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人胡某某支付休假期间被拖欠工资2140。55元，及25%的拖欠工资经济补偿金535。14元；
四、被上诉人广东万家乐燃气具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人胡某某支付未报销费用（略）。14元；
五、驳回上诉人胡某某的其他诉讼请求。
原审一审及二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人万家乐公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员万晓庚
代理审判员陈庆莉
二00五年四月二十五日
书记员钟学彬
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