重庆市高某人民法院
民事判决书
（2010）渝高某民终字第X号
上诉人（原审被告）：特某。住所地：（略）。
法定代表人：刘某乙，该公司董事长。
委托代理人：唐某，四川某律师事务所律师。
委托代理人：黄某，该公司职工，住（略）。
被上诉人（原审原告）：双某。住所地：山东省青岛市。
法定代表人：汪某，该公司董事长。
委托代理人：胡某某，山东某律师事务所律师。
委托代理人：王某某，山东某律师事务所律师。
上诉人特某与被上诉人双某买卖合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2010年7月20日作出（2009）渝一中法民初字第X号民事判决，特某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年12月28日公开开庭审理了本案，特某的委托代理人唐某、黄某，双某的委托代理人胡某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院经审理查明：特某系双某重庆地区的总代理，一直代理销售其鞋类产品。特某从双某进货后，在重庆地区销售，待售出后将货款支付给双某。特某共销售双某货物（略）.40元（含现款现货），扣除特某退货389641.80元，特某尚欠双某货款（略）.60元。特某另代销双某价值（略）.50元（未含现款现货）的鞋未售出，经双某于2010年6月12日共同盘点，特某现能返还价值（略）.50元的鞋。
重庆市第一中级人民法院认为，特某代销双某的鞋，不违反法律的强制性规定，合法有效，双某当事人均应履行各自的义务。双某向特某交付了鞋，特某对于已经销售的鞋，扣减退货后，应给付双某相应的货款（略）.60元；对于未销售的价值（略）.50元的鞋，应返还双某，返还不能的价值（略）元的鞋，应折价赔偿双某。
关于特某认为其与双某工作人员帅康宁等5人发生交易，欠帅康宁等5人459061.64元货款，应从（略）.60元中扣除的问题，由于帅康宁、高某、唐维丽、陈洁均到庭陈述其行为代表双某，陈洁还陈述黄某的行为也代表双某，故帅康宁等5人的行为系职务行为，特某应将该部分货款支付双某。
关于特某认为返还不能的鞋应按照现在鞋的实际价值赔偿双某的问题，由于双某当事人系代销关系，且在2010年6月12日盘点特某代销的尚未售出的鞋时，双某对鞋的数量、单价均进行了确认，故对于返还不能的鞋，特某应按照2010年6月12日盘点时的单价进行赔偿。
综上，双某要求特某支付货款及返还代销的鞋的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。故判决：一、特某向双某支付货款（略）.60元；二、特某向双某返还代销的价值（略）.50元的鞋，并赔偿双某（略）元；三、驳回双某的其他诉讼请求。案件受理费61889.50元，由双某负担25993元，由特某负担35896.50元。
特某不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1．原判认定特某返还不能没有充分的证据证明。2．应返还的代销货物部分，特某并非返还不能，一审期间的盘点只针对重庆库房的部分涉诉货物进行，而未完整涵盖存放于其他地点的代销货物。3．返还属于双某的诉求，是否能够返还属于执行或履行阶段解决的问题，一审法院将特某有无返还能力置于判决书中认定不当。请求撤销原判决第二项，改判特某向双某返还价值（略）.50元的鞋，二审诉讼费用由双某负担。
双某答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双某在诉讼中变更了诉讼请求，要求特某赔偿返还不能部分，双某进行了4天的盘点，2010年6月12日最后确定了能返还部分的鞋的数量，未盘点出的部分特某应进行赔偿。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2009年3月2日，双某向青岛市X区人民法院提起诉讼，请求：1．判令特某偿还货款（略）元；2．判令特某返还代销的价值（略）元的鞋；3．诉讼费用由特某承担。2009年10月16日，该案移送重庆市第一中级人民法院立案审理。2009年12月2日，双某将前两项诉讼请求变更为：1．判令特某偿还货款（略）元；2．判令特某返还代销的价值（略）元的鞋。一审法院重新指定了举证期限。2010年1月20日开庭后，一审法院又给双某当事人举证期限并要求双某进行对账。同年3月3日第二次开庭，双某确定了特某代销双某的鞋未售出的价值为（略）.50元。在2010年3月3日的庭审中，双某的委托代理人王某某（特某授权）提出“对于诉讼请求第二项，我想增加一句，若不能返还，按对价表中的价格赔偿”。一审法院要求双某当事人自行完成清点工作，并于2010年5月14日给双某当事人发出（2009）渝一中法民初字第X号传票及通知书，要求双某当事人于同年6月10日前往特某核对物资情况，核对应返还的鞋。截止6月12日21点，经过双某当事人盘点后，确认了特某能返还的鞋的型号、数量价值（略）.50元。6月13日，一审法院第三次开庭审理本案。庭审中对特某能返还价值（略）.50元的鞋双某当事人均没有异议，并放弃对尚未盘点出来的货物的举证期限。对未核对清楚部分的赔偿问题，庭审中，双某委托代理人提出“将203万减去剩余的价值，按照清单所列举单价进行赔偿”，特某委托代理人提出“对差额部分以现金方式或其他方式抵款给他们。我认为应按现在鞋的实际价值赔偿”。
本院认为，特某与双某的争议焦点是：双某是否变更诉讼请求，一审法院判决特某返还不能并赔偿损失是否正确。
（一）关于双某是否变更诉讼请求的问题。本案中双某的诉讼请求涉及两部分，一是要求特某返还已经销售的鞋的货款，这部分既包括代销部分的货款又包括现款现货部分的货款；二是要求特某返还代销部分未售出的鞋（不包括现款现货部分）。双某的诉讼请求符合法律的相关规定。现双某当事人对返还未售出的鞋的诉讼请求发生争议，特某认为双某的诉讼请求仅为要求返还未售出的鞋，不涉及赔偿问题，双某提出其诉讼请求已经变更为要求特某返还已核对清楚部分的鞋，未核对清楚部分按对价单的单价、数量进行赔偿。根据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。双某变更诉讼请求本应在举证期限届满前提出，但特某对双某当庭提出变更诉讼请求的行为并未提出异议，且按照一审法院重新指定的举证期限进行了对账、清点货物工作，该行为应视为特某对双某变更诉讼请求的认可，因此双某的诉讼请求已经变更。
（二）关于一审法院判决特某返还不能并赔偿损失是否正确的问题。首先，一审法院在双某变更了诉讼请求后，给双某当事人重新指定了举证期限并开庭对该诉讼请求进行了审理，其程序符合法律的规定。其次，根据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院在2010年3月3日庭审结束时要求双某清点货物，并于同年5月14日明确了双某最后核对能返还的鞋的最后日期即2010年6月10日。在法院指定的举证期限内，特某应就其能返还价值（略）.50元的鞋承担举证责任，但截止2010年6月12日特某只证明了其能返还部分的鞋价值（略）.50元，且放弃了对尚未盘点出来的货物的举证期限，其应承担不利后果。最后，在第三次庭审中，一审法院就双某提出的对尚未盘点出的货物进行赔偿的问题进行了审理，特某并未对返还不能的事实提出异议，仅对赔偿价格提出了异议，即要求按现在鞋的实际价值进行赔偿。由此可见，对返还不能的事实特某是予以认可的。故特某关于该公司具有返还能力，一审法院判决认定其返还不能没有事实根据的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11535元，由上诉人特某负担。
本判决为终审判决。
审判长李季宁
审判员刘某乙妹
审判员艾春玲
二○一一年二月十四日
书记员苏秋丹
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