重庆市高级人民法院
民事判决书
(2011)渝高法民终字第X号
上诉人（原审被告）：信用担保公司，住所地重庆市X区。
法定代表人：朱某，该公司董事长。
委托代理人；陈某某，男，学者。
被上诉人（原审原告）：谢某，男，重庆中讯投资集团有限公司职工。
委托代理人：曹某某，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新霖液化气检验站，住所地重庆市X区。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：蔡某某，重庆某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某，男，新霖液化气检验站董事长。
委托代理人：蔡某某，重庆某某律师事务所律师。
上诉人信用担保公司与被上诉人谢某、新霖液化气检验站、张某民间借贷纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2010年11月30日作出（2010）渝一中法民初字第X号民事判决，信用担保公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年4月20日、5月10日、5月31日公开开庭审理了本案，信用担保公司的委托代理人陈某某,谢某的委托代理人曹某某，新霖液化气检验站、张某的委托代理人蔡某某到某参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：谢某与新霖液化气检验站于2009年12月2日签订《借款合同》，约定新霖液化气检验站向谢某借款300万元，利率为每月5.265‰,期限180日，逾期偿还加倍计息。为赋予谢某直接申请强制执行的权利，双方共同向公证处申请公证，对本合同赋予强制执行效力。赋予强制执行效力的内容是，新霖液化气检验站在本合同约定的期限内未清偿借款本息的，谢某即有权在期限届满后立即向公证处申请执行公证书，随即向人民法院申请强制执行。对本合同约定之债，担保公司及张某提供连带责任担保。
2009年12月2日，信用担保公司和张某分别与谢某签订《保证担保合同》约定，新霖液化气检验站与谢某于2009年12月2日签订的《借款合同》中约定谢某向新霖液化气检验站发放小额贷款300万元，张某、信用担保公司自愿为其在该合同项下债务向谢某提供连带责任担保，担保期限两年。并同意新霖液化气检验站逾期履行债务时，谢某在保证期间内可随时向张某、信用担保公司发出《代偿通知书》要求张某、信用担保公司在一定期限内予以代偿，张某、信用担保公司在收到《代偿通知书》后应按通知书要求的期限代偿，否则，应按逾期代偿金额的20％向谢某支付违约金，并且支付违约金并不影响保证责任的承担。
合同签订后，谢某于2009年12月7日向新霖液化气检验站提供借款300万元。新霖液化气检验站在借款到某后，除支付利息外，没有按照合同约定的期限履行还款义务。谢某于2010年6月5日向信用担保公司发出了《代偿通知书》，该通知载明：新霖液化气检验站于2009年12月向我借款300万元，双方签订《借款合同》，约定借款起始日为2009年12月7日，期限180天，于2010年6月4日期限届满，新霖液化气检验站应偿还借款本金300万元，并自2010年6月5日起按约定利率的2倍支付逾期利息，对新霖液化气检验站的上述债务，贵公司自愿提供连带责任担保，现通知贵公司于2010年6月11日前代偿借款本息及违约金。如贵公司逾期代偿，除承担代偿责任外，应另按逾期代偿金额的20％支付违约金。2010年6月11日信用担保公司向谢某发送《复函》称：《代偿通知书》已收悉，我司对新霖液化气检验站2009年12月经我司担保在贵方取得的300万元整半年期借款到某未还本事宜已知晓……承诺在2010年7月中旬前若新霖液化气检验站仍未偿还贵方借款本息，我公司将为其代偿。2010年7月29日新霖液化气检验站向谢某出具《延期偿还借款申请书》称：我站于2009年12月7日收到某提供的借款300万元，应当于2010年6月5日前还清本息。由于我站资金周某过程中出现不能克服的意外，我站特申请就该借款延长偿还期限6个月至2010年11月5日，延期期间利息按原定利率加倍计算。事后，新霖液化气检验站没有向谢某归还借款，信用担保公司、张某也没有为新霖液化气检验站履行代偿义务，谢某向法院提起诉讼，请求判令：1.新霖液化气检验站立即偿还借款300万元，并自2010年6月5日起按月10.53‰支付利息；2.信用担保公司、张某对借款本息承担连带清偿责任；3.信用担保公司向谢某支付违约金60万元；4.本案诉讼费用由新霖液化气检验站承担，信用担保公司、张某承担连带责任。
一审法院认为，谢某与新霖液化气检验站所签订的《借款合同》、谢某与担保公司所签订的《保证担保合同》不符合合同无效的情形，应当有效。新霖液化气检验站向谢某出具的《延期偿还借款申请书》中新霖液化气检验站承认谢某已经履行了划款义务，而且在诉讼中，新霖液化气检验站对该证据的真实性，予以认可。现新霖液化气检验站以谢某没有举示划款凭证，从而否认谢某已经履行划款义务的理由不充分。本案中谢某与信用担保公司所签订的《保证担保合同》中约定的违约金为60万元。新霖液化气检验站与谢某都没有提供损失的相关依据，但是，谢某出借资金能够获取的利益就是利息。担保公司不履行代偿义务，应当承担违约责任，其违约金的确定，应当按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定主张。谢某与担保公司所签订的《保证担保合同》所约定的违约金高出了人民银行同类贷款利率的4倍，其高出部分该院不予主张。综上所述，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案谢某按照合同约定，履行了自己的义务，而新霖液化气检验站借款后却不按照合同的约定履行还款义务，信用担保公司、张某也不按照担保合同的约定履行代偿义务，实属违约，应当承担民事责任，新霖液化气检验站除应当向谢某支付欠款之外，还应当按合同的约定从2010年6月5日起按月10.53‰逾期利率支付利息。信用担保公司、张某除应当按照担保合同的约定对上述债务承担连带责任外，还应当从2010年6月5日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金。信用担保公司关于“谢某没有办理执行公证，导致诉讼，扩大损失，信用担保公司应当免除责任”的抗辩不能成立。谢某与新霖液化气检验站所签订的《借款合同》中第七条的约定，目的在于赋予谢某免于诉讼即可获得强制执行的权利，谢某自愿放弃公证的权利，理当进行诉讼。无论诉讼或是公证执行，都不会增加信用担保公司的义务，也不会因此免除担保人的义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第五十二条，第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、新霖液化气检验站在本判决生效后10日内向谢某偿还借款300万元，并从2010年6月5日起按月10.53‰逾期利率计算利息到某判决生效之日止；二、信用担保公司、张某对上述债务承担连带责任；三、信用担保公司向谢某支付违约金(从2010年6月5日起以300万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，到某判决生效之日止)；四、驳回谢某的其他诉讼请求。
信用担保公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院采信证据有失公正，《借款合同》约定发放小额贷款300万元，谢某系非法从事银行金融业务发放贷款，而非民间借贷。2.《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动。谢某非法发放贷款，一审法院应当将案件移送银行业监督部门处理。3.谢某与新霖液化气检验站恶意串通骗取保证证据充分，损害信用担保公司利益，担保合同自始无效。4.一审法院适用法律错误，主合同无效，担保合同应无效，信用担保公司不应承担责任。请求：1.撤销（2010）渝一中法民初字第X号民事判决并依法改判驳回谢某的全部诉讼请求；2.判令谢某与新霖液化气检验站、张某承担本案一、二审诉讼费用。
谢某、新霖液化气检验站、张某未提交书面答辩意见。
二审中，谢某举示了二组证据，第一组证据为其在中国某某银行股份有限公司北部新区高新园分理处的《个人帐户信息》、《综合历史明细查询结果》，以证明其300万元资金来源于其在银行合法开立的账户。以上证据经庭审质证，信用担保公司、新霖液化气检验站、张某对证据的真实性没有异议，但对关联性不予认可，认为以上证据不能证明资金的合法来源。第二组证据为谢某出具的《关于资金来源的说明》、吴某某的《还款说明》、谢某向伍某借款的《借条》，以证明其借给新霖液化气检验站的300万元资金的来源为自有资金、吴某某的还款、其向伍某的借款。以上证据经庭审质证，信用担保公司对以上证据证明的内容不予认可，认为证据不是原始证据，是孤证，应由证人到某证实，并有其他证据相印证才能证明相关事实。新霖液化气检验站、张某认为应对借条签名的真实性及形成时间进行鉴定，方能确认借款及还款关系的真实性。《个人帐户信息》、《综合历史明细查询结果》的真实性各方当事人没有异议，本院予以采信。吴某某的《还款说明》、谢某向伍某借款的《借条》，信用担保公司、新霖液化气检验站、张某虽对其真实性有异议，但本院已对上述证据向吴某某、伍某进行了核实，且《还款说明》及《借条》的形成时间并不影响双方之间还款及借款关系的成立，且又有谢某账户的《综合历史明细查询结果》相印证，故对谢某出具的《关于资金来源的说明》、吴某某的《还款说明》、谢某向伍某借款的《借条》，本院予以采信。
本院二审查明：谢某出借给新霖液化气检验站的300万元资金中，37万元为其自有资金，33万元为吴某某的还款，230万元为其向伍某的借款。谢某与新霖液化气检验站签订的借款合同载明的借款用途为临时资金周某。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为：谢某与新霖液化气检验站签订的借款合同的效力。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[法释（1993）X号]精神，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。本案的借款合同是个人与非金融企业之间签订的合同，并且是双方当事人真实意思的表示，根据双方签订的借款合同，借款的用途为解决新霖液化气检验站资金周某困难，款项的来源为谢某的自有资金及借款，合同中也未约定高息，并且不存在上述无效情形，也没有违反法律法规的规定，故本案的借款应为民间借贷，并非从事非法金融业务，也无须移送银行业监督部门处理。据此，谢某与新霖液化气检验站签订的借款合同的应为有效，信用担保公司关于主合同无效，担保合同也应无效的上诉理由不能成立。信用担保公司上诉称谢某与新霖液化气检验站恶意串通骗取保证，但并未举示相应的证据证明，故该上诉理由也不能成立。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，信用担保公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百二十八条、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3.56万元，由信用担保公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭贵
审判员王敏
代理审判员张某波
二○一一年六月二日
书记员刘某
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