上诉人（原审原告）彩虹麦克斯礼品饰件手表公司，住所地科威特国哈瓦里X号第X号邮政信箱。
法定代表人希沙姆祖海里阿尔扎耶德，执行董事。
委托代理某唐铁军，女，汉族，X年X月X日出生，北京北翔知识产权代理某限公司商标代理某，住中华人民共和国北京市X区X路X号X楼X门X号。
委托代理某孙敬，女，汉族，X年X月X日出生，北京北翔知识产权代理某限公司商标代理某，住中华人民共和国河北省涿州市X区X街县府胡某X号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理某仝彤，该委员会审查员。
上诉人彩虹麦克斯礼品饰件手表公司（简称彩虹公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年11月15日受理某案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年11月29日，上诉人彩虹公司的委托代理某唐铁军、孙敬，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理某局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理某仝彤到本院接受了询问。本案现已审理某结。
北京市第一中级人民法院认定，彩虹公司于2006年12月5日向中华人民共和国国家工商行政管理某局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x及图”商标（简称申请商标）注册申请。第（略）号“露露猫x及图”商标（简称引证商标）专用权人为谢志锋。2009年5月19日，商标局向彩虹公司发出《商标部分驳回通知书》，对于申请商标指定使用在文具或家用粘合剂（胶水）、期某、削铅笔器、卡某商品上的注册申请予以初步审定；驳回申请商标指定使用在其余商品上的注册申请。彩虹公司不服该驳回决定，向商标评审委员会申请复审。2009年11月30日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，在商标驳回复审程序中仅针对申请商标的可注册性进行审查，引证商标申请注册是否合法，应另行解决，截至驳回复审决定书作出时，引证商标仍然合法有效，商标评审委员会作出第X号决定程序合法。因彩虹公司对申请商标在复审商品上与引证商标构成近似商标无异议，据此申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
彩虹公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，案件受理某由商标评审委员会承担。其上诉理某是：第一、商标评审委员会作出第X号决定程序违法。在申请商标复审程序中，彩虹公司已经对引证商标提出异议程序，并且提供证据足以证明引证商标属于恶意抢注，商标评审委员会应当依据相关法律、法规暂缓审理某回复审案件，同时其亦未对于引证商标是否违法作出审查，故商标评审委员会存在程序违法。第二、原审判决未对案件事实进行全面考量，根据商标“先申请”原则，即使引证商标被撤销，彩虹公司的利益也无法保障，故原审判决显失公平。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理某明，彩虹公司于2006年12月5日向商标局提出第（略）号“x及图”商标（即申请商标，见附图2）的注册申请，申请商品类别为第16类，指定使用商品为文具或家用粘合剂（胶水）、卡某、削铅笔器、期某、书籍、钢笔（办公用品）、照片、画笔、印某、文具。
2006年10月8日，谢志锋申请注册了第（略）号“露露猫x及图”商标（即引证商标，见附图1），核定使用商品为第16类，核定使用商品为笔记本或绘图本、印某、印某出版物、平版印某工艺品、包装用塑料膜、橡皮擦、文具盒（文具）、铅笔、书写工具、直角尺。该商标专用期某为2009年9月28日至2019年9月27日。
2009年5月19日，商标局向彩虹公司发出ZC（略）BH1《商标部分驳回通知书》，该通知书载明：经审查，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“文具或家用粘合剂（胶水）、期某、削铅笔器、卡某”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“书籍、印某、文具、钢笔（办公用品）、照片、画笔”上使用申请商标的注册申请，理某是：该商标与引证商标英文部分近似。
2009年6月8日，彩虹公司不服该《商标部分驳回通知书》，认为申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。
2009年9月7日，彩虹公司向商标评审委员会提交补充理某书，主张：1、申请商标中的猫图形是其于2005年左右独创的卡某形象，其对该卡某形象拥有在先版权和商标权。2、申请商标在引证商标申请注册之前已经是相关行业有一定影响的商标。引证商标所有人申请注册引证商标具有恶意，违反了《商标法》第三十一条的规定。3、彩虹公司的关联公司在台湾地区的原代理某捷登丰企业有限公司（英文为x）的法定代表人x与引证商标所有人谢志锋（x-Feng）是近亲属关系。而捷登丰企业有限公司和x在引证商标申请日之前与彩虹公司的关联公司有过“x”品牌产品的合作。彩虹公司称即将对引证商标提出异议，请求商标评审委员会暂缓审理某案。同时，彩虹公司在补充理某书中称有关彩虹公司关联公司的证据以及捷登丰企业有限公司法定代表人x与引证商标所有人谢志锋是近亲属关系的证据将在对引证商标提起的异议案件中提交。
在商标复审过程中，彩虹公司提交了如下证据：1、x动画片的CD光盘；2、x的卡某形象；3、彩虹公司的x在中国申请商标注册的信息；4、部分外文发票及外文电子邮件等证据。
2009年11月30日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标与引证商标相比较，其英文部分字母组成完全相同、图形造型、设计风格、外观及视觉效果近似，两商标分别注册使用在印某等相同或类似商品上，易引起消费者混淆、误认。申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，申请商标在复审商品上的注册申请应予驳回。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
另查，2009年9月27日，彩虹公司针对引证商标提出异议，理某是引证商标违反了《商标法》第十五条、第三十一条的规定。彩虹公司在商标异议理某书中称，进一步理某和证据材料后补。2009年12月28日，彩虹公司向商标评审委员会补充提交了异议理某书和证据。
在一审法院审理某案过程中，彩虹公司认为，商标评审委员会在第X号决定中没有对引证商标是否符合《商标法》第十五条、第三十一条进行审理，属于漏审。商标评审委员会认为，本案是驳回复审案件，《商标法》第十五条、第三十一条不属于本案的审查范围。彩虹公司对商标评审委员会关于申请商标不符合《商标法》第二十八条的认定没有异议。
上述事实有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请、第X号决定、商标异议理某书、彩虹公司在商标复审阶段提交的证据材料以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
彩虹公司对于申请商标在复审商品上与引证商标核定使用商品构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无异议，本院对此予以确认。
商标评审委员会在商标驳回复审行政程序中对于申请商标是否符合《商标法》相关规定、是否能予合法注册进行审查；同时依据《商标评审规则》第二十七条的规定，其在驳回复审程序中是以评审时的事实状态为依据。本案中，彩虹公司虽在商标驳回复审行政程序过程中针对本案引证商标提出异议申请，但截至2009年11月30日即第X号决定作出之时，引证商标仍处于合法有效状态，并且引证商标的合法性判断不属于商标驳回复审程序的审查范围。因此，商标评审委员会基于评审时的事实状态结合商标局的驳回决定及彩虹公司申请复审的事实、理某、请求作出的第X号决定程序合法。彩虹公司认为驳回复审程序违法的上诉理某，缺乏法律依据，本院不予采纳。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理某政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。一审法院在审理某案过程中，对于具体行政行为合法性进行判断符合法律规定，彩虹公司认为一审法院审理某示公平的上诉理某，本院不予采纳。
综上所述，彩虹公司的上诉理某缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理某人民币一百元，由彩虹麦克斯礼品饰件手表公司负担（已交纳）；二审案件受理某人民币一百元，由彩虹麦克斯礼品饰件手表公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理某判员岑宏宇
代理某判员陶某
二Ｏ一Ｏ年十二月十三日
书记员耿巍巍
附图1、2（略）
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