上诉人（原审原告）雅某，住所（略）。
法定代表人麦克卡拉翰，执行副总裁。
委托代理人汪正，北京市东权律师事务所律师。
委托代理人汤某娟，北京市东权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号
法定代表人许某，主任。
委托代理人郭某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宜兴宏天涂料有限公司，住所地中华人民共和国江苏省宜兴市X镇。
法定代表人汤某，总经理。
上诉人雅某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院2010年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人雅某的委托代理人汤某娟、汪正，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人郭某某到庭参加了诉讼。原审第三人宜兴宏天涂料有限公司（简称宏天涂料公司）书面表示不参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第（略）号被异议商标“雅某x”的申请日为1999年10月14日，申请人为宏天涂料公司，指定使用商品为第2类：木材涂料（油漆）；刷墙用白浆；清漆等商品。雅某依法对被异议商标提出异议，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查作出（2003）商标异字第X号《“雅某x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），准予被异议商标的注册。雅某不服该裁定并申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字[2008]第X号《关于第（略）号“雅某x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。雅某不服该裁定提起诉讼，并在诉讼中主张其拥有的第（略）号引证商标“x!”为驰名商标，该引证商标的申请日为1996年4月12日，核定使用服务为第42类：计算机服务；对计算机网络上使用的信息进行查询和检索。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标在第42类计算机服务及对计算机网络上使用的信息进行查询和检索的服务上未构成驰名商标，被异议商标的注册并未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。鉴于在被异议商标申请注册的1999年10月，中国互联网行业尚处于初期发展阶段，网络用户的数量有限，被异议商标指定使用的第2类商品的大多数相关公众对互联网行业并不具有认知能力，即便引证商标在第42类计算机服务及对计算机网络上使用的信息进行查询和检索的服务上构成驰名商标，对于第2类木材涂料（油漆）、刷墙用白浆等商品的相关公众而言，亦通常不会认为被异议商标的注册人与雅某具有一定联系，不会产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的后果。雅某认为被异议商标的注册符合《商标法》第四十一条第一款有关“欺骗及不正当手段”规定的主张，但因该申请理由并未在商标复审阶段提出，并非第X号裁定的审理理由，故其非本案审理范围。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2008]第X号《关于第（略）号“雅某x”商标异议复审裁定书》。
雅某不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。雅某的上诉理由为：第（略）号引证商标“x!”为驰名商标，原审判决认定其不构成驰名商标，属于事实及证据认定错误；原审判决认定被异议商标的注册不会误导公众致使雅某利益受到损害的认定是错误的；原审法院对“被异议商标是通过不正当手段取得注册的，违反了诚实信用原则，应不予核准注册”不予审理是错误的。
商标评审委员会及宏天涂料公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第（略）号“雅某x”商标（见下图），其申请日为1999年10月14日，申请人为宏天涂料公司，指定使用商品为第2类：木材涂料（油漆）；刷墙用白浆；清漆；油漆稀释剂；防火漆；油漆用粘合剂；底漆；油胶泥（腻子）；涂料，被初步审定公告日为2000年10月7日。
被异议商标（略）
在被异议商标的法定异议期内，雅某向商标局提出异议申请，其主要异议理由是：雅某从1995年起就建立了“x”网站，其使用的“x”和“雅某”商标享有很高知名度，被异议商标构成对雅某商标的复制模仿，并容易导致消费者的混淆。商标局受理该申请后，经审查于2003年2月24日作出第X号裁定，认为被异议商标与雅某商标构成近似，但其指定使用的商品未构成类似商品，雅某在第二类“油漆”等商品上申请注册的“x雅某”商标晚于被异议商标的注册申请日，被异议商标的使用不会导致消费者的混淆，雅某称被异议商标构成对雅某商标的复制模仿的证据不足。基于上述理由，商标局依据《商标法》第二十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
雅某不服商标局作出的第X号裁定，于2003年3月12日向商标评审委员会申请复审。雅某申请复审的主要理由为：1、雅某的“雅某”和“x”商标是已在中国注册的驰名商标，被异议商标构成对雅某驰名商标的摹某，容易导致混淆，误导公众，致使雅某利益受损，宏天涂料公司申请注册被异议商标违反了《商标法》第十三条的规定。2、雅某已在第2类油漆等商品上使用“雅某”和“x”商标，并已在该类商品上提交了“雅某x”商标的注册申请，宏天涂料公司申请注册被异议商标，是以不正当手段抢注商标并损害雅某的在先权利，违反了《商标法》第三十一条的规定。雅某的“雅某”和“x”商标均具有一定的独创性和显著性，宏天涂料公司的恶意十分明显。“雅某”和“x”不但是雅某的商标，还是企业名称，雅某对其企业名称享有在先权利。综上，雅某请求对被异议商标不予核准注册。
雅某为证明引证商标的知名度，向商标评审委员会提交了22份证据，其中：
证据1为《英汉大词典》等词典对“x”的解释，其字典含义为“不文明的人，粗鲁的人”；
证据2-4、证据9-13、17涉及的均是被异议商标申请日之后的证据，其中除证据2所涉时间为2000年外，其他证据均为2001年之后的证据，且大部分是国外媒体的报道，或国外机构所作出的相应认定；
证据5为雅某代表处的照片，其中无法看出证据形成时间；
证据6-8为雅某在中国、香某、台湾及其他国家或地区的商标注册证；
证据14为中文媒体的相关报道，大约二百篇左右，其中约半数系产生于被异议商标申请日之后；在申请日之前的证据中，有约半数的报道来源于国外或香某的报道；在约五十篇的被异议商标申请注册之前的国内报道中，主要系针对雅某中国网站登陆中国的报道，以及雅某与北大方正等公司进行合作的报道，明确报道的时间最早是1999年9月24日，即雅某中国网站的成立时间；
证据15为中国互联网信息中心的调查报告，显示在1999年12月31日时，雅某的www.x.com及cn.x.com网站在中国网络用户推荐的排行榜中分别列第5名及第7名，该时间晚于被注册商标的申请日1999年10月14日；
证据16为外国媒体关于x！中文网站成立的媒体报道，该证据是外文证据，仅进行了一页的翻译；
证据18-21为我国台湾地区及其他国家所作出的与引证商标有关的裁定或判决，以及世界知识产权组织和美国国家仲裁院针对雅某域名所作出的裁定；
证据22为商标局针对涉案引证商标所作出的四份裁定，分别为（2001）商标异字第X号《“雅某x”商标异议裁定书》、（2002）商标异字第X号《“雅某”商标异议裁定书》、（2002）商标异字第X号《“x”商标异议裁定书》、（2002）商标异字第X号《“雅某x”商标异议裁定书》。上述四份裁定所涉及的被异议商标的申请日均早于本案被异议商标的申请日，其中均指出“‘x’、‘雅某’二商标使用在网络服务上已具有一定的知名度”，并在此基础上，对于指定使用在第5类、第12类及第21类商品上的该四案中所涉被异议商标不予核准注册。
2008年10月13日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。商标评审委员会在该裁定中认定：首先，关于宏天涂料公司申请注册被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款所指情形。适用《商标法》第十三条第二款须具备以下要件：1、雅某的“雅某”和“x”商标在被异议商标申请注册日期之前，即已在中国获准注册，并通过使用为相关公众所熟知，成为《商标法》第十四条所指的驰名商标；2、被异议商标的申请注册构成对雅某驰名商标的复制、摹某、翻译，且有可能误导公众并损害雅某的利益。雅某向商标评审委员会提交的相关使用证据中，除部分媒体报道外，绝大部分证据的形成日期均晚于被异议商标的申请注册日期，不能证明雅某商标在此之前的使用情况。雅某提交的外国和台湾的司法裁决文书等证据与本案无关，商标局的其他异议裁定书亦因与本案缺乏关联性而不予采信。发布时间在被异议商标申请注册日期1999年10月14日之前的媒体报道中，绝大多数发布于1999年9月下旬，最早的发布于1999年9月，仅比被异议商标申请注册日期早一个月，报道内容大多是雅某1999年9月24日在北京宣布设立雅某中国网站（//www.x.com.cn），仅凭此尚不足以证明雅某的商标在被异议商标申请注册日期之前已构成驰名商标。虽然被异议商标与雅某的“雅某”和“x”商标近似，但被异议商标指定使用的油漆等商品与雅某“雅某”和“x”商标核定使用和实际使用的计算机相关商品和服务相差甚远，即使雅某的商标驰名，被异议商标的注册和使用也不易导致产源误认、混淆或损害雅某的利益。因此，宏天涂料公司申请注册被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。其次，关于宏天涂料公司申请注册被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定。雅某主张其主网站//www.x.com及中文网站//www.x.com.cn在中国享有高知名度，但其提交的证据中早于被异议商标申请注册日期的仅有关于雅某中国网站1999年9月24日成立的若干媒体报道，仅凭此尚不足以证明雅某在被异议商标申请注册日之前，已将“x”作为域名的显著部分在先注册并经过使用具有一定知名度，也不足以证明被异议商标的申请注册构成对其在先域名的侵犯并违反《商标法》第三十一条关于不得侵犯他人在先权利的相关规定。雅某还主张宏天涂料公司申请注册被异议商标构成《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形，但其所提交证据不足以证明其“雅某”和“x”商标在被异议商标申请注册日期之前在油漆等商品上进行了实际使用，故对该主张不予支持。因此，本案现有证据不足以证明宏天涂料公司申请注册被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定。最后，雅某还主张其对“雅某”和“x”享有在先商号权，但其未提交上述商号用于油漆等商品的经营的相关证据。鉴于双方所经营的行业相差较远，以及雅某商号于被异议商标申请注册前的知名度等因素，被异议商标的注册尚不致误导公众并致使雅某的利益可能受到损害，雅某的复审主张及相应复审理由不能成立。基于上述理由，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
雅某不服商标评审委员会作出的上述裁定并向原审法院起诉，请求撤销第X号裁定。雅某在原审法院庭审时明确表示不坚持涉及《商标法》第三十一条的诉讼理由，并称其在商标异议复审阶段所提出的复审理由仅涉及到《商标法》第十三条第二款及第三十一条，虽然其曾主张被异议商标的注册违反了诚实信用原则，但并未明确提出被异议商标应依据《商标法》第四十一条第一款的规定予以撤销的主张。在雅某针对宏天涂料公司答辩所陈述的意见中，亦未涉及到《商标法》第四十一条第一款。
另查：雅某在商标异议复审程序中仅称其“雅某”和“x”商标是已在中国注册的驰名商标，但未明确上述商标的注册号。商标评审委员会在第X号裁定中亦未明确其所评述的引证商标的注册号。在原审法院审理过程中，雅某明确其主张构成驰名的引证商标为第（略）号“x!”商标（见下图）。该引证商标的注册人为雅某，申请日为1996年4月12日，被核准注册日为1997年9月21日，核定使用服务为第42类：计算机服务；对计算机网络上使用的信息进行查询和检索，商标专用权期限经续展至2017年9月20日。
引证商标（略）
对于雅某未向商标评审委员会提交但已向原审法院提交的证据，雅某在二审诉讼中明确表示不再坚持。此外，雅某向本院提交了一份新证据：商标局2010年1月20日作出的（2010）商标异字第X号《“雅某x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定）。商标局在第X号裁定中认定雅某注册并使用在“提供互联网搜索引擎”服务项目上的“雅某”、“x”商标为驰名商标，并依据《商标法》第十三条第二款、第三十三条规定，裁定指定使用于“眼镜”等商品上的第（略）号“雅某x”商标不予核准注册。商标评审委员会认为该证据不是其作出第X号裁定的依据且与本案无关。
上述事实，有第X号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、雅某向商标评审委员会提交的证据1-22、复审申请书、第X号裁定及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹某或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。在雅某提交的用以证明其知名度的证据中，证据2-4、证据9-13、证据17所涉时间均晚于被异议商标申请日，且大部份是国外媒体的报道，或国外机构所作出的认定，无法证明引证商标在被异议商标申请注册前在中国的知名度情形。证据5为雅某代表处的照片，因无法看出证据形成时间，亦与引证商标的知名度无关。证据6-8系雅某在中国大陆、香某、台湾及其他国家或地区的商标注册情形，与其是否经过使用在中国产生知名度无关，亦无法证明引证商标的知名度；证据16系有关x！中文网站成立的媒体报道，因其为外文证据且仅进行了一页的翻译，亦未进行公证认证，且该证据是外国媒体的报道，无法证明引证商标的知名度。证据14为中文媒体的相关报道，虽然其中有约五十篇为被异议商标申请注册之前的国内报道，但鉴于上述报道主要针对的是雅某中国网站登陆中国的报道，以及雅某与北大方正等公司进行合作的报道，并未大量涉及雅某中国网站在中国的经营情况以及引证商标的使用情况，且报道的最早时间是1999年9月24日，仅早于被异议商标申请日二十天左右，故上述证据无法证明在被异议商标申请日之前引证商标在中国已为相关公众广为知晓。证据15是中国互联网信息中心的调查报告，虽然该报告显示在1999年12月31日时，雅某的www.x.com及cn.x.com网站在中国网络用户推荐的排行榜中分别列第5名及第7名，但鉴于该时间晚于被注册商标的申请日1999年10月14日，且对于互联网企业而言，尤其在互联网行业发展的初期，存在经过短时间的集中宣传较快提高知名度的可能性，故仅凭该证据亦不足以证明在被异议商标申请日之前引证商标已为相关公众广为知晓。证据18-21系我国台湾地区及其他国家所作出的与引证商标有关的裁定或判决，以及世界知识产权组织和美国国家仲裁院针对雅某域名所作出的裁定，因上述证据均不涉及引证商标在中国的使用情况，故与引证商标在中国的知名度无关。证据22是商标局针对本案引证商标所作出的相关裁定，虽然相关裁定中认定本案引证商标具有一定知名度，并对他人在不相同或不相类似的商品上申请注册的相关被异议商标未予核准注册，但鉴于作为驰名商标受保护的记录仅是依据《商标法》第十四条认定商标是否驰名所考虑的因素之一，而宏天涂料公司在商标复审程序中对引证商标为驰名商标这一事实亦未予以认可，故雅某仍须举证证明引证商标在中国境内为相关公众广为知晓，而不能当然地根据上述证据直接认定引证商标构成驰名商标。雅某在二审诉讼中新提交的证据因不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据且与本案缺乏关联性，本院不予采信。基于上述理由，在被异议商标申请注册时，引证商标在第42类计算机服务及对计算机网络上使用的信息进行查询和检索服务上未构成中国驰名商标。原审判决对上述证据的认定并无不当，雅某有关原审判决认定引证商标不构成驰名商标属于事实及证据认定错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
在被异议商标申请注册时引证商标未构成驰名商标的基础上，鉴于被异议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的服务差别过大，未构成相同或类似的商品及服务，至少在被异议商标申请注册时，被异议商标与引证商标的共存不会导致消费者的混淆误认，也不会损害雅某的利益。原审法院考虑到我国互联网行业发展初期的实际情况，认定即便引证商标构成驰名商标，也不会对被异议商标指定使用的第2类木材涂料（油漆）、刷墙用白浆等商品的相关公众产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的后果是恰当的。雅某有关原审法院认定被异议商标的注册不会产生误导公众致使雅某利益受到损害的认定错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。
此外，鉴于雅某未依据《商标法》第四十一条第一款请求商标评审委员会撤销被异议商标，商标评审委员会也未就被异议商标是否应依据《商标法》第四十一条第一款予以撤销进行审查，原审法院对此未予审理并无不当。雅某有关原审法院应审理其有关“被异议商标是通过不正当手段取得注册的，违反了诚实信用原则，应不予核准注册”的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。虽然雅某在评审及原审诉讼中主张被异议商标应依据《商标法》第三十一条的规定予以撤销，原审法院对此未予审理确有不当，但鉴于雅某在二审诉讼中并未将此作为上诉理由，本院对此亦不予审查。
综上，雅某的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雅某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员李珊
二Ο一Ο年八月六日
书记员孙娜
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