上诉人（原审原告）浙江江山特种变压器有限公司，住所地浙江省江山市X路口。
法定代表人占某，执行董事。
委托代理人柴善清，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人程某某，男，汉族，X年X月X日出生，浙江江山特种变压器有限公司员工，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人特变电工股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市延安南某X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人南某乙，男，汉族，X年X月X日出生，特变电工股份有限公司法律部副部长，住（略）。
委托代理人叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
上诉人浙江江山特种变压器有限公司（简称江山公司）因商标撤销争议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年10月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人江山公司的委托代理人柴善清、程某某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某，原审第三人特变电工股份有限公司（简称特变公司）的委托代理人南某乙、叶志坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
特变公司是第（略）号“特变电工TBEN及图”商标（简称争议商标）的注册人。2007年10月31日，江山公司以争议商标与其在先获准注册的“特变”文字商标（简称引证商标）相同，在两公司字号近似的情况下，争议商标的使用会使消费者产某误认，进而损害江山公司利益为由，申请商标评审委员会撤销争议商标的注册。2010年2月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“特变电工TBEN及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以维持。
江山公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以争议商标与引证商标是相同商标，特变公司注册争议商标系恶意注册，争议商标的使用对江山公司造成严重损害为由，请求法院撤销第X号裁定，并判令商标评审委员会重新作出争议裁定。
北京市第一中级人民法院认为：在特变公司第（略）号“特变电工”文字商标已经依法获得注册，争议商标系对第（略）号文字商标进一步发展的情形下，江山公司提出争议商标“电工”二字在放弃专用权的情况下与引证商标构成相同或近似商标的理由不能成立。特变公司对于争议商标主要识别部分“特变电工”长期、广泛的宣传和使用，已使争议商标整体具有较强的识别作用，并在市场上形成与特变公司之间的特定联系。鉴于争议商标指定使用商品的购买对象一般是具有一定专业知识的相关人士，故相关公众在识别商品来源时能够凭借争议商标的知名某和整体显著特征将其与引证商标相区别。此外，目前无证据证明争议商标的使用造成了相关公众对产某的混淆误认，或对江山公司的权益产某不利影响或其他损害。商标评审委员会裁定争议商标予以核准注册正确。江山公司认为争议商标的注册具有恶意的主张某在本案审理范围之内。综上，第X号裁定主要证据充分，适用法律正确，程某合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第X号裁定。
江山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第X号裁定，判令商标评审委员会重新作出争议裁定。江山公司的主要上诉理由是：1、江山公司没有收到商标评审委员会针对第（略）号“特变电工”文字商标的裁定书，无法提起行政诉讼，且并未自动放弃诉权，正在寻找撤销第（略）号商标的途径。因此原审法院认定江山公司没有对该裁定提起行政诉讼是不客观的；2、争议商标与引证商标是相同商标，即使不相同，也构成近似商标，原审法院认定争议商标与引证商标不构成相同或近似商标是错误的；3、引证商标是江山公司在先注册的商标，争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，原审法院不予审理是错误的；4、特变公司在争议商标申请注册前曾两次安排人员洽谈引证商标受让事务，主观上具有恶意，原审法院对特变公司申请注册争议商标是否具有恶意不作审理是错误的。
商标评审委员会和特变公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标（见附图1）系由中文汉字“特变电工”、字母“TBEN”及图形组合而成的图文组合商标。该商标由特变公司于2004年6月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2006年9月21日被核准，核定使用的商品为第9类的“变压器；电源材料（电线、电缆）；漆包线；配电盘；配电箱；电阻材料；电线圈；调压器；电器开关；计算机”，有效期到2016年9月20日。
附图1：争议商标（略）
引证商标“特变”（见附图2）是中文文字商标，由江山市特种变压器厂于1994年11月22日向商标局提出注册申请，1996年9月7日被核准，核定使用的商品为第9类的“变压器”，注册号为868830。2004年4月1日，引证商标注册人名某经核准变更为江山公司。2006年6月7日经续展，引证商标注册有效期到2016年9月6日。
附图2:引证商标（略）
2007年10月31日，江山公司请求商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条、第四十一条的规定撤销争议商标在变压器商品上的注册。江山公司的撤销理由包括：1、江山公司是知名某业，是一家专业生产某类变压器的大型制造企业，目前仅生产“特变”牌变压器，产某深受用户好评；2、争议商标与引证商标构成相同；3、争议商标的使用会引起混淆误认；4、《商标法》属于大民法，平等是其基本要义，《商标法》的精神是保护申请注册在先的商标，后来的商标注册不得损害他人现有的在先权利。
2010年2月1日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：争议商标所包含的“特变”二字与引证商标相同，其不同文字组成“电工”虽然对商品特点具有一定描述性，但仍属于该商标的组成部分，江山公司关于“电工”二字应放弃专用权，故争议商标与引证商标构成相同的理由不成立。特变公司提交的证据可以证明，争议商标文字“特变电工”是特变公司的商品商标，同时也是特变公司上市公司名某简称。作为我国最大的变压器制造企业，特变公司的产某参与了多项国家重要工程，具有较高的市场占某率，特变公司亦对争议商标进行了较为广泛的宣传，使争议商标知名某得到较大提升。“特变电工”作为特变公司的品牌和企业标志，已为业内相关公众所熟知。鉴于特变公司的长期、广泛使用和宣传，争议商标整体已具有较强的识别作用，并已在市场上形成与特变公司的特定联系。鉴于争议商标指定使用商品的购买对象一般是具有一定专业知识的相关人士，故其在识别商品来源时能够凭借争议商标的知名某和整体显著特征将其与引证商标相区别。同时，目前无证据证明争议商标的使用造成相关公众混淆误认，或对江山公司的权益产某不利影响或其他损害。综上，商标评审委员会认定争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标，裁定争议商标予以维持。
另查，2004年6月3日，特变公司还向商标局提出第（略）号“特变电工”文字商标（见附图3）的注册申请，指定使用在第9类的“变压器；电源材料（电线、电缆）；漆包线；配电盘；配电箱；电阻材料；电线圈；调压器；电器开关；计算机”商品上。商标局初步审定并公告后，江山公司在公告期内提出异议，异议理由为该商标与本案中的引证商标近似。商标局经审查作出（2007）商标异字第X号裁定，裁定第（略）号商标予以核准注册。江山公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会经审查作出商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号“特变电工”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为江山公司的异议复审理由不成立，裁定第（略）号商标予以核准注册。第（略）号“特变电工”文字商标的专用权期限到2016年8月13日。江山公司认可未对第X号裁定提起行政诉讼的事实，但提出是因为未收到第X号裁定。
附图3：第（略）号商标（略）
1997年6月18日，特变公司发布股票上市公告书，股票简称为“特变电工”。
2009年12月21日，中国电器工业协会出具的文件记载了“特变电工股份有限公司的公司规模、产某、利润、进出口总额最近六年连续位居变压器行业第一名。该公司2008年度总资产某170亿元、营业收入约150亿元、利税超过15亿元、进出口总额约5亿美元”等内容。
2009年12月23日，中国机械工业联合会出具的文件记载：“特变电工股份有限公司是我国重大装备制造业的核心骨干企业之一，在国外输变电成套项目工程某承包领域业绩突出、是中国最大的变压器制造和出口基地。自2004年以来，该公司产某规模、产某和利润已经连续多年位居中国机械行业100强和变压器行业第一名。该企业在1997年即成为上市公司，是我国变压器行业最早的上市公司”，“特变电工股份有限公司的产某在我国变压器行业的总市场占某率在15%左右”，“市场占某率为国内第一”等内容。
再查，江山公司在原审诉讼中提交了其公司内部工作笔记、名某、发票等证据，以证明在争议商标申请注册前特变公司两次安排人员洽谈引证商标受让事宜，特变公司注册争议商标具有主观恶意。特变公司对上述证据不予认可，且否认曾派人洽谈引证商标受让事宜的事实。
二审诉讼中，江山公司补充提交了下列证据：
1、中国商标网注册商标查询资料，证明特变公司从1997年4月21日、1998年5月15日开始在第9类变压器商品上申请“新特+TBEA+图”商标，在争议商标申请前并无争议商标使用的历史；
2、证券之星网、新疆平安网、腾讯网的新闻报道，证明特变公司原来一直使用的注册商标为“新特”商标；
3、中国商标网注册商标查询资料，证明申请商标的申请时间早于争议商标10年；
4、企业名某核准登记通知书、企业法人营业执照副本，证明特变公司1993年9月28日成立时的企业名某为“新疆特种变压器制造股份有限公司”，核准注册的时间为1993年8月16日，成立时间反而是1993年2月26日，特变公司和发证机关不诚信；
5、企业名某预先核准通知书、公司变更登记申请书，证明特变公司于1997年将企业名某变更为“新疆特变电工股份有限公司”，恶意使用“特变”字号；
6、特变公司发布的2002年和2003年年度报告，证明特变公司于2003年底将企业名某中的“新疆”去掉，突出使用“特变”字号具有恶意。
特变公司和商标评审委员会对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，与本案无关。
本院诉讼中，江山公司明确其所主张某应适用《商标法》第三十一条的在先权利是指其对引证商标享有的注册商标专用权。
本院诉讼中，特变公司补充提交了一份“中国商标网”网页打印件，其中显示注册在第9类上的“特变电工及英文字母”商标被商标局认定为驰名某标。江山公司以该证据是网页打印件，没有其他证据佐证为由对真实性提出异议。
上述事实有争议商标和引证商标档案、第X号裁定、第（略）号“特变电工”文字商标档案、第X号裁定、江山公司向商标评审委员会、原审法院及本院提交的证据材料、特变公司向商标评审委员会、原审法院及本院提交的证据材料、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。判断两商标是否构成同一种或者类似商品上的近似商标，不仅要考虑商标标识本身是否近似，还要考虑是否足以引起相关公众对于商品来源的混淆、误认。
就本案而言，争议商标系由汉字、英文字母和图形组成的组合商标，引证商标系汉字商标。二者的整体构成不同，且给人的视觉效果差异明显，故江山公司有关两商标构成相同商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。争议商标作为图文组合商标，其中的汉字“特变电工”是其显著部分，该显著部分中完整包含了引证商标的文字，但如前所述，从两商标的整体看，二者区别明显。同时，争议商标是对特变公司已经获得注册的第（略）号“特变电工”文字商标的进一步延续。而且，争议商标的显著识别部分“特变电工”不仅是特变公司的商品商标，也是其上市公司股票简称。从特变公司提交的证据看，特变公司是我国最大的变压器制造企业，其产某参与了多项国家重要工程，具有较高的市场占某率。“特变电工”经过特变公司长期、广泛的宣传和使用，已作为特变公司的品牌和企业标志为业内相关公众所熟知，建立了较高的市场声誉，并形成了相关公众群体，具有了较强的识别作用，在相关市场上形成了与特变公司之间的特定关系。加之争议商标核定使用的商品专业性较强，其购买者一般是具有一定专业知识的相关人士，购买时会对商品的来源尽到更高的注意义务，能够凭借争议商标的知名某，以及争议商标与引证商标在整体上的区别，将争议商标与引证商标区别开来。
综上，争议商标与引证商标整体区别明显，争议商标经长期使用已经具有较强识别作用，与特变公司形成了特定联系。原审法院认为争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条规定是正确的。江山公司有关争议商标与引证商标构成近似商标的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
就江山公司提出原审法院认定其没有对第X号裁定提起行政诉讼不客观的上诉理由，因江山公司认可其并未对第X号裁定提起行政诉讼的事实，故原审法院的相关认定是正确的。至于江山公司没有提起行政诉讼是否因商标评审委员会的行为不当所致，不属本案行政诉讼审查的范围。因此，对江山公司的该项上诉主张，本院不予支持。
江山公司在争议申请和原审诉状中均未明确主张某议商标属于《商标法》第三十一条规定的不应予以注册的情形，且《商标法》第三十一条规定的在先权利是指注册商标以外的其他权利。本案中，江山公司在先的引证商标是注册商标，不属于该条法律调整的对象。而且江山公司向原审法院提交的用以证明特变公司恶意的证据中，内部工作笔记是江山公司自行制作，无其它证据佐证，名某和发票不能证明待证事实，特变公司对相关事实又予以否认，故江山公司向原审法院提交的证据不足以证明特变公司曾派人洽谈引证商标受让之事实。江山公司二审补充提交的证据亦与特变公司申请注册争议商标是否有恶意无关。此外，争议商标申请人是否具有恶意并非《商标法》第二十八条适用的条件。因此，对于江山公司提出的原审法院未审理《商标法》第三十一条以及未就特变公司注册争议商标是否系恶意进行审理的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程某合法，应予维持。江山公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由浙江江山特种变压器有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由浙江江山特种变压器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员谢甄珂
代理审判员李某
二○一○年十一月三十日
书记员孙娜
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