上诉人（原审原告）天津天士力集团有限公司，住所地天津市X区。
法定代表人闫某，董事长。
委托代理人余某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京君尚知识产权代理事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人陈某，女，汉族，X年X月X日出生，北京君尚知识产权代理事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人天津天士力集团有限公司（简称天士利集团）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月17日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对天士力集团向国家工商行政总局商标局（简称商标局）提出的第（略）号“x及图”（简称申请商标）注册申请，商标局作出驳回注册申请的决定。天士利集团不服，向国家工商行政总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），决定申请商标予以驳回。天士利集团不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标由字母组合“x”和在首字母“K”上做艺术化变形处理所产生的图形组成，由于其字母组合部分“x”占据商标绝大部分且更便于呼叫和记忆，因此申请商标用以识别和呼叫的主要部分就是字母组合“x”及其发音。同理，由字母组合“x”和图形组成的引证商标二用以呼叫和识别的主要部分亦是字母组合“x”及其发音。首先，申请商标的“x”与引证商标二的“x”在字母选择及排序上仅第二个字母不同，带给相关消费者视觉效果上近似；其次，引证商标二的“x”字母组合中虽然没有元音字母，但多数消费者在呼叫该商标时为求简便，不会用依次读出“K、s、s、l、y”五个字母的方式进行呼叫，而会借用首字母“K”本身的发音[kei]，将引证商标二呼叫为[x]，与申请商标的字母拼读在呼叫和听觉效果上近似。基于申请商标和引证商标二的主要识别和呼叫部分构成近似，仅凭图形部分的区别并不足以导致相关消费者不会混淆误认二者商品来源。而且天士力集团明确表示对于第X号决定中有关商品类似的认定不持异议。据此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。
至于天士力集团所提其对申请商标进行了大量的使用和宣传，申请商标具有一定的知名度，相关公众不会混淆一节，法院认为天士力集团向商标评审委员会提交的证据不足以证明申请商标经使用已与天士力集团建立起唯一对应联系，相关消费者可将申请商标与引证商标二区分而不导致混淆误认。天士力集团上述主张缺乏事实根据，法院不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。
天士利集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，并判令商标评审委员会承担案件诉讼费用，其主要上诉理由为：一、申请商标与引证商标二主要识别部分不同，在呼叫、整体视觉效果等方面存在明显差别，不构成近似商标，原审判决认定有误；二、上诉人在诉讼阶段提交的新证据足以证明申请商标具有一定的知名度，具备显著性和识别性，不会导致相关公众的混淆误认，原审法院应予采纳。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
1999年4月16日，案外人福州安丽儿化妆品有限公司向商标局申请注册第（略）号“Asly”商标（简称引证商标一），并于2000年6月7日被核准注册，核定使用在第3类化妆品等商品上，其专用权期限至2010年6月6日止。
2002年10月15日，案外人郑伟洲向商标局申请注册第（略）号“x及图”商标（简称引证商标二，详见附图），并于2004年6月14日被核准注册，指定使用在第3类化妆品、洗某、牙膏、香水等商品上，其专用权期限至2014年6月13日止。
2006年6月15日，天士力集团向商标局申请注册第（略）号“x及图”商标（即申请商标，详见附图），指定使用在第3类香皂；洗某剂；洗某；洗某剂；洗某用化妆品；化妆品；香水；防晒剂；增白霜；牙膏商品上。
2009年1月8日，商标局以申请商标文字部分与在类似商品上已注册的引证商标一、二近似为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定驳回申请商标注册申请。
2009年2月6日，天士力集团向商标评审委员会提出复审申请，理由为：1、天士力集团自成立以来，以高科技产品奠基立业，现已形成以大健康产业为主线、以制药业为中心的高科研企业集团，产品获多项殊荣。2、申请商标与引证商标一、二不相近似，不会造成相关公众的误认。3、商标局判断商标近似的依据不严谨。4、申请商标经长期使用，已经在相关公众心中与天士力集团及其关联公司建立了对应关系，具有较强的显著性，不会导致相关公众对产品来源的混淆。天士力集团就此向商标评审委员会提交了天士力集团及金士力佳友（天津）有限公司（简称金士力佳友公司）的部分新闻报道、天士力集团商标列表、“天士力”驰名材料及相关商标档案、“x”商标注册申请列表、金士力佳友公司简介等证据。
2009年9月7日，商标评审委员会作出第X号决定，认为：申请商标与引证商标二显著识别部分英文字母构成、呼叫近似。申请商标指定使用的香皂、牙膏等商品与引证商标二核准使用的洗某、牙膏等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二共存于市场，容易引起相关公众的混淆误认，已经构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标一整体区别明显，未构成类似商品上的近似商标。天士力集团列举的在先商标案例，因商标表现形式或使用商品等情况不同，其不能成为申请商标能够获准注册的当然依据。天士力集团提交的证据可以证明其所有的“天士力x及图”商标经使用已具有一定知名度，但不足以证明申请商标在第3类相关商品上经使用亦获得相应的知名度，已经与天士力集团建立起唯一的对应联系。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
一审诉讼期间，天士力集团向法院提交如下证据材料：
1、金士力佳友公司验资报告复印件，意在证明天士力集团对该公司的控股关系；
2、天士力集团许某金士力佳友公司使用申请商标的协议书复印件，意在证明金士力佳友公司使用申请商标的合法性；
3、金士力佳友公司的部分销售合同复印件，意在证明该公司分销商遍布全国；
4、金士力佳友公司广告及刊物印刷合同、产品手册和宣传页、企业刊物和培训手册复印件，意在证明该公司进行了大量宣传；
5、外界媒体对于金士力佳友公司的部分报道复印件，意在证明该公司具有一定知名度；
6、金士力佳友公司部分荣誉证书复印件，意在证明该公司产品具有一定知名度；
7、金士力佳友公司部分产品外包装及实物照片复印件，意在证明申请商标通过实际使用具有一定知名度；
8、金士力佳友公司化妆品销售汇总及部分订单复印件，意在证明该公司产品具有一定客户和市场占有量；
9、金士力佳友公司网站及51YES网站相关网页公证书复印件，意在证明申请商标经过使用具有显著性并且与天士力集团具有对应关系；
10、北京北方纵横企业管理咨询有限公司于2009年11月8日出具的《中国社会公众对“x”的知名度调查报告》复印件，意在证明申请商标的市场知名度。
上述材料中出现“x”标识的绝大部分情况系将其作为“x金士力佳友”标识的一部分使用。天士力集团在行政审查阶段未将上述材料向商标局和商标评审委员会提交，商标评审委员会对此不予质证。因上述材料并非商标评审委员会作出相关行政决定的依据，且天士力集团未就此向法院说明充分且正当的理由，故上述材料不能作为审查第X号决定合法性的依据，一审法院未予采纳。
二审诉讼期间，天士利集团向本院提交了在先商标档案以及以申请商标等关键词在互联网进行搜索的结果打印件，用以证明申请商标与引证商标不构成近似商标，申请商标的授权不会引起相关公众的混淆。商标评审委员会认为上述证据并非商标评审委员会作出相关行政决定的依据，因此对此不予质证。鉴于上述证据材料并非第X号决定的依据，且不足以证明申请商标与引证商标不构成近似商标，本院对其不予采纳。
以上事实有第X号决定、申请商标、引证商标一、二的商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、天士力集团在行政审查程序、诉讼程序中提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。鉴于申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品为相同或者类似商品，故本案二审的焦点问题为申请商标与引证商标二是否属于近似商标。
引证商标二为图文组合商标，其图形部分占据了相当大的比例，且文字部分不易拼读，因此图形部分为其主要识别部分。申请商标主要由字母组合而成，其中“K”经艺术处理形成图形，但其字母组合部分仍为主要识别部分。将申请商标与引证商标二进行整体对比，虽然在字母部分存在一定的相似之处，但是二者在整体视觉效果上存在很大差别，相关消费者在隔离观察的情况下，施以一般注意力容易加以区分，不会导致混淆、误认。据此，申请商标与引证商标二并未构成使用在同种或类似商品上的近似商标。原审法院及商标评审委员会关于两商标构成使用在同种或类似商品上的近似商标的结论缺乏事实依据，本院予以纠正。
由于天士利集团在诉讼阶段提出的证据不足以证明其申请商标经过使用获得一定知名度，因此对其相关主张，本院不予支持。
综上，天士利集团主张申请商标与引证商标二不构成使用在同种或类似商品上的近似商标的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2009]第X号《关于第（略）号“x及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就天士利集团对申请商标的注册申请重新作出行政决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年六月三日
书记员李静
引证商标二、申请商标（略）
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