广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)温某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人彭勇、陈某某，广东国慧律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)吴某某，男，X年X月X日出生，汉族，原住（略）-1#，现住佛山市禅城区X路X号E座X号。
委托代理人杨柏华，广东至高律师事务所律师。
原审第三人贾某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人温某某因其他纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2002年2月4日，原告吴某某将佛山市新利磨具厂出具的欠条一张(金额（略）元)交给被告温某某收执，被告温某某为此出具《收条》一份予原告吴某某。同年2月4日，被告温某某以“佛山市城区天元磨料经销部”(以下简称天元经销部)的名义从佛山市新利磨具厂收取了货款（略）元。当日，被告温某某以“天元经销部”的名义汇款（略）元予石嘴山市日新科技发展有限公司(原告吴某某承认已收到（略）元)。2002年4月12日、4月30日被告温某某又分别以“天元经销部”的名义和个人名义从佛山市新利磨具厂分别收取了货款（略）元和（略）元。被告温某某认为收条上的（略）元，其中（略）元是被告温某某个人的应收款，（略）元为原、被告及第三人合伙的应收款。（略）元中在扣除其中已汇给原告吴某某（略）元后剩余（略）元由被告温某某与第三人贾某某各取得（略）元作为三人合伙的分红收益保存。2004年3月31日，原告向原审法院提起诉讼，请求判令被告立即归还代收的货款（略）元。另查，2000年3月底，被告温某某经第三人贾某某介绍结识了原告吴某某，后三人商议达成合伙经营碳化硅磨料的口头协议，由吴某某负责原料的供应兼记帐、出纳、仓管的工作，贾某某负责产品的加工和质量技术服务，温某某负责产品的市场销售开发送货以及回收货款；合伙经营过程中风险共担，利益共享，利润分成比例为温某某占25%，贾某某占25%，吴某某占50%。经营过程中，在2000年10月以前三人基本上以“宁夏石碳井矿务局”的名义对外销售。之后，以吴某某名义注册了“天元经销部”的个体工商户营业执照，以“天元经销部”的名义从事销售业务。三人在合伙经营期间于2001年春节前各分配了5000元的利润。2001年底，温某某和贾某某多次向吴某某要求清算分配分伙利润，但吴某某否认三人合伙的事实，致使三人关系破裂，至2002年3月合伙关系终止。在合伙过程中，温某某同时以“天元经销部”的名义或个人名义从事合伙业务及个人业务；在庭审过程中，温某某手上仍持有盖有“天元经销部”公章的空白收据和购销合同；温某温某个人名义向吴某某供应过化工原料；吴某某为温某某报销过餐费、补助等。
原审判决认为：本案争议的焦点是涉诉标的金额（略）元属于原告吴某某个人应收款还是属于原、被告及第三人共同应收款。本案中，被告温某某凭原告吴某某持有的欠条向债务人佛山市新利磨具厂收取了全部所欠货款（略）元，被告温某某已在诉讼中自认属实。由于原告吴某某是债权凭证即欠条的最初持有者，应推定欠条的最初持有人即为欠条所指债务的债权人，故认定（略）元为原告吴某某的应收款。本案中，原、被告及第三人之间的合伙关系虽可以认定，但由于合伙经营管理混乱，被告温某某及第三人贾某某均无法举证证明（略）元是属于合伙应收款，故对两人的辩称不予采纳。被告温某某应将已收取的（略）元全部支付给原告吴某某，扣除已支付的（略）元，还应支付（略）元，原告请求（略）元，数额有误，不予全额支持。原告请求被告支付按银行同期同类贷款利率计算自起诉日起至实际付清日的利息，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、被告温某某应于本判决生效之日起十日内将从佛山市新利磨具厂收取的货款余额（略）元支付给原告吴某某，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2004年3月31日起至本判决确定的付款日止的利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审受理费2760元，由原告负担37元，被告负担2723元。
上诉人温某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审先是正确认定了上诉人与被上诉人及第三人之间存在合伙关系，但原审却又错误地以被上诉人是欠条的最初持有人，推定欠条的最初持有人即为欠条所指债务的债权人为由，认定该款为被上诉人个人应收款。原审对该款所有权的归属认定是错误的，以“推定”的方式认定案件事实也是错误的。首先，上诉人与被上诉人及第三人之间存在合伙关系，原审认定正确，但被上诉人否认三人的合伙关系，显然是有意隐瞒本案重要事实，也让人怀疑其起诉中有关陈某的真实性。根据民法通则第三十二条的规定：“合伙人投入的财产归合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。上诉人与被上诉人及第三人是以天元经销部的名义进行合伙经营的，由被上诉人进行入帐、记帐等工作，因此被上诉人持有的债权凭证是在合伙经营期间积累的财产，并非被上诉人个人的财产，不能简单地以被上诉人是欠条的最初持有人来推定被上诉人即为欠条所指债务的债权人，而应综合有关合伙的事实，欠条的内容，收款材料的内容等资料正确认定欠条所指债务的债权人。从欠条的内容看，该款不是被上诉人个人应收款。上诉人写给被上诉人的收条，只是证明被上诉人交给上诉人欠条一张，至于佛山市新利磨具厂欠谁的货款，收条上并没有写明。实际上佛山市新利磨具厂的欠条的真实内容是：“截止到2002年元月21日止，经双方对帐，佛山市新利磨具厂欠温某某货款（略）元，欠天元经销部货款（略）元。”也就是说，该款不是被上诉人个人应收款。从收款材料的内容来看，其中一部分是以上诉人本人名义收款的，另一部分是以从上诉人与被上诉人合伙经营天元经销部的名义收款的。以上诉人本人名义收款的部分与本人以个人名义送货给佛山市新利磨具厂的送货单2张相互印证，足以证实上诉人以本人名义收取的款项属上诉人个人应收款的事实。以合伙经营的天元经销部的名义收款的部分，与上诉人与被上诉人之间的合伙关系相互印证，足以证实该部分款项属合伙应收款的事实。由于被上诉人在与上诉人合伙期间负责记帐，出纳，仓管等工作，因此佛山市新利磨具厂的欠条也是由被上诉人入帐，记帐保管即“持有”也理所当然，但并不是说谁持有欠条就证明其就是债权人。二、原审认定由于合伙经营管理混乱，上诉人及第三人均无法举证证明（略）元属合伙应收款，故对两人的辩称不予采纳。原审该认定也是错误的。正如前所述，不能简单以被上诉人是欠条的最初持有人认定被上诉人是欠条的债权人，应综合本案的有关情况及收款收据等证据材料，原审应依照公正、诚实的原则要求被上诉人承担举证责任，由被上诉人举证证实该款属其个人应收款的事实。原审举证责任分配错误。其实，如果所收取的款项中不是上诉人个人应收款及合伙应收款，被上诉人也不会让上诉人本人到佛山市新利磨具厂收款。佛山市新利磨具厂也不会给予上诉人收取，从这点来说，上诉人及第三人有关的款项中存在合伙应收款的陈某比被上诉人所述的是其个人应收款可信程度更高。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人温某某在二审期间向本院提供了招秀芳的证人证某，证明佛山市新利磨具厂只与上诉人及天元经销部有业务往来，与被上诉人并无业务往来。被上诉人认为，该证人证某不是二审期间新的证据，且上诉人也未申请证人出某作证，故不同意质证。本院认为，招秀芳作为证人无某当理由未依法出庭作证，对于其证言本院不予采信。
被上诉人吴某某答辩认为：一、原审判决认定上诉人、被上诉人及第三人之间存在合伙关系是错误的，请求二审法院重新正确认定。二、原审判决上诉人应将其所收货款余额（略）元支付给被上诉人正确。被上诉人是债权凭证的最初持有者，原审根据生活常理认定吴某某是债权凭证所指债务的债权人，其认定正确合理。如按照上诉人的说法，佛山市新利磨具厂出具的收条最初持有人应是上诉人才对，也不会存在上诉人打收条给被上诉人收到欠条的事实。欠条是注明“今收到吴某某新利磨具厂收条一张”，如果此款是属上诉人所有，为何要注明吴某某呢其次，一张对帐的单据一般只对应一个债权人，上诉人在上诉状中讲一张收条上写明欠上诉人的贷款，又欠天元经销部的货款不合情理。
被上诉人吴某某在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
原审第三人贾某某答辩认为：上诉人、被上诉人及第三人之间确实存在合伙关系。同意上诉人的意见。
贾某某在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决认定温某某某、温某某、贾某某三人存在合伙的事实有误，本院不予确认。对于原审判决其余认定事实部分正确，本院予以确认。另查明，温某某提供的证人黄某强只是陈某其与吴某某、温某某、贾某某三人在一起吃饭时听到三人在商讨合作经营碳化硅的事情，但是否达成合伙协议则表示不清楚，不能证明三人存在口头的合伙协议。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”按照上述规定，个人合伙是指合伙人按照合伙协议约定，共同出资、合伙经营、共负盈亏，共同劳动。合伙协议应采取书面形式，但书面形式并不是合伙协议成立的要件。因此，要证实存在合伙的事实，应证明当事人之间达成书面合伙协议或口头合伙协议，并且还应提供证据证明当事人共同出资、合伙经营、共负盈亏的事实。本案中，上诉人温某某主张其与吴某某、贾某某三人存在合伙关系，有责任对此事实提供证据。但在诉讼中，温某某未能提供证据证明三人存在书面合伙协议或口头合伙协议。温某某提供的证人黄某强只是陈某其与吴某某、温某某、贾某某三人在一起吃饭时听到三人在商讨合作经营碳化硅的事情，但是否达成合伙协议则表示不清楚，不能证明三人存在口头的合伙协议。其次，温某某未能提供三人共同出资成立其所指的合伙体天元经销部的相关证据。仅凭其持有盖有“天元经销部”的收据、购销合同及存在供应过原料给吴某某、吴某某为其报销过餐费、补助的事实，不足以证实三人之间存在合伙关系。综上，原审判决认定三人之间存在合伙关系，依据不足，本院予以纠正。因吴某某、温某某、贾某某三人之间不存在合伙关系，故温某某主张本案讼争欠条中记载的部分的款项是合伙应收款，证据不足，本院不予支持。吴某某持有佛山市新利磨具厂出具的欠条，在双方无法提供该欠条，也就无法查清欠条所指债务的债权人的情况下，原审按常理推定欠条的最初持有人吴某某即为该欠条所指债务的债权人是恰当的。温某某上诉主张欠条所指的部分欠款是其个人的合法债权，只有其收款后自己出具给佛山市新利磨具厂的收据，不足以证明该事实，故本院对其主张不予支持。吴某某将其所有的债权凭证交给温某某代为收款，应当认定双方存在委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条的规定，温某某作为受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人吴某某。因此，温某某应将已收取的款项给付吴某某。原审判决认定事实部分有误，但处理正确，应予维持。温某某上诉，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人温某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员刘雁兵
代理审判员吴某南
二00五年四月七日
书记员刘斯华
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