原公诉机关孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）和某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪于2011年6月21日被取保候审，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于孟州市看守所。
辩护人张某某，金研律师集团事务所律师。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人和某犯贪污罪、私分国有资产罪一案，于2011年12月23日作出（2011）孟刑初字第X号刑事判决，认定原审被告人和某犯贪污罪、私分国有资产罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金80000元。宣判后，原审被告人和某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）1998年孟州市粮食局油厂（国有企业，以下简称油厂）进行“法人置换租赁经营”改制，当年6、7月，被告人和某伙同时任油厂财务科科长的马一×（已判刑）利用职务便利，在孟州市会计师事务所对油厂资产评估时，向审计人员隐瞒油厂账簿上虚列债务175万余元的情况。1998年8月，被告人和某和某一×、王一×、王三×（均已判刑）等油厂职工共同出资成立了孟州市宇龙油脂化工有限公司（以下简称宇龙公司）。1998年8月28日油厂与宇龙公司签订租赁经营合同，合同中确认了以上（虚列的）债务175万余元。
1998年9月份至2005年3月份，被告人和某伙同时任宇龙公司财务科科长的马一×、时任仓储科科长的王一×、时任财务科会计的王三×合谋并采取伪造报账单据的方法将油厂国有财产175万余元陆续转为宇龙公司的收入。宇龙公司在和某厂解除租赁合同后，将该款及公司的其他盈余按入股比例分配给公司股东。
上述犯罪事实，上诉人和某供认不讳，所供情节与证人马一×等人证言相吻合，另有租赁经营合同及补充协某、宇龙公司账目、分红名单等书证在案证实。
（二）1998年6月，油厂改制期间，在评估组对油厂资产进行评估时，被告人和某伙同油厂仓库保管李一×（已判刑）把油厂的44吨豆油以国家储备油的名义报给评估组，致使该44吨油未作为油厂资产登记，改制后被宇龙公司占有。该44吨油价值315920元。
上述犯罪事实，有下列证据在案证实：
1、证人证言
（1）证人李一×的证言证实：在1998年5月份的一天，也就是孟州市油厂改制租赁给以和某为法人的宇龙公司评估工作期间，我在厂里上班，和某厂长在东油厂油罐旁边叫住我对我说：“元，评估组对咱厂的资产进行评估，到时候他们对咱油仓库进行评估时，最北边的一罐油就给他们说是储备油（指东厂油罐），不要让他们评估了。”我说：“中。”这样我就按厂长和某交待的给改制组来评估的人这样说了，这油就没有进行评估。东厂最北边的油罐装全部是豆油，有44吨，这不是储备油，是老油厂过去升溢的油。1999年刚过春节，山东人准备承包东厂时，和某给我交待说：“元，你负责把东厂罐里的油拉到西厂，用咱厂里的油罐车。”我说：“中。”后我就负责与司机结合用厂里的7吨油罐车把东厂油罐里的油全部拉到西油厂放在西厂油罐里，我记得共用7吨车拉有7车，其中有一车没有拉满。我认真过磅，知道是44吨，并在盘点时王一×问我为啥多这么多油，我说西厂多的油有44吨，是和某长没有让评估，然后拉到西厂放在西厂油罐里，再者王一×也丈量核算是多44吨。这44吨油拉到西厂后，和某厂的油都混在一起了，这些油都是我们宇龙公司用了。这44吨油要按当时的价格计算，1998年5月份是豆油每公斤7.18元，按这个价格算就行了，44吨豆油价值315920元。
（2）证人马一×的证言证明：1999年春的那次盘点我不记参加了没，我听王一×盘点后给我说升溢有很多油，但具体升溢多少油我不记了，其中包括王一×给我说，和某让李一×把东厂存放500吨油罐里的油根没让评估拉到了西厂，这次盘点升溢的油与那175万元升溢油款没有联系。
（3）证人王一×的证言证实：1999年过春节后，和某安排进行盘点，我知道盘点时升溢有44吨左右豆油。盘点后，我问李一×：“升了几十吨油，盘点的对不对”李一×对我说：“评估时，有四十五六吨和某长没有让评估（指98年评估），就从东厂拉到西厂了。”我才知道升溢这么多油的原因。这44吨油咋处理我不清楚，反正是宇龙公司用了。可能是销售后记收入了，也可能按报损耗处理了。
我记得1985年厂里对仓库的油进行过一次大盘点，到改制后和某让我打的12张假证明的油条价值175万元就是1985年盘点后处理的结果。1985年盘点后到1999年的2、3月份我们厂对油罐再一次进行盘点（在此期间没有盘点过油），这段时间升溢的油与我打的12张假证明油条价值175万元的油是没有任何联系的。1998年5月份评估组对国有资产进行核资评估，和某、李元隐瞒44吨油没让评估组评估，到1999年2、3月份油厂改制为宇龙公司后公司对油进行盘点，我发现油罐多出70多吨的油，该油是1985年到1998年5月份国有厂升溢的油，这70多吨油与1985年盘点升溢的油无关，这70多吨油包括李元从东厂拉到西厂的44吨油，其中44吨是豆油，剩余的30多吨是棉油。升溢的70多吨每年分职工很少一部分，卖掉一大部分，办事行情一部分，具体我原来记有账，现在丢了找不到了。和某交待李一×时他应该知道有升溢油，因为每年群众来兑换油扣斤称，给群众换油率低，他也可能从其他渠道掌握有数字，所以他才敢让李一×隐瞒这44吨油不让评估。即使仓库的油与财务账面不符，他说赔了也没办法，只有和某能说清楚。
我印象中给马一×送盘点表时给她说过升溢有70多吨油，这70多吨中还包括和某交待李一×从东厂拉到西厂的44吨油没有让评估组评估的“油根”。
（4）证人卫××的证言证实：98年我被县里抽去到孟州市X组帮忙，对孟州市油厂进行评估并出评估报告，我参加了这项工作。在我们评估组对油厂的东厂进行评估时，有一部分油油厂里的人说这是国家储备油，不是我们厂里的油，油厂只是代管，收点保管费，我们就没有这部分油进行盘点。
（5）证人卢××出具的证明证实：1999年春我和某一×、马一×、乔××、王一×、马二×参加盘点油时，发现油多，当时李一×对我们说：“新油厂有一罐油和某长说是储备油，没让参加评估，实际是升溢油。山东人承包新油厂前把这些油从新厂拉到老油厂了。”
（6）证人马二×的证言证实：1999年春盘点有王一×、李一×、马一×、卢××、乔××和某参加，我是拉尺丈量，计算容积。盘点时李一×对我们说：“这些油要多，和某给我有交待，有一罐国家储备油没有评估，是山东人承包东油厂之前把油从东厂拉到西厂。”
（7）证人乔××的证言证实：1999年春和某安排我和某一×、马一×、卢××、李一×、马二×对西厂改制后的库存油进行盘点，经盘点发现多出油，但多多少我没参加计算，我听李一×对大家说多的油是从东厂拉过来的。
（8）证人马三×的证言证实：1999年春的那次盘点我参加了，当时参加的还有马一×、王一×、李一×，我因为害怕上高所以没有参加丈量，他们也没有给我说是否多出有油。
（9）证人耿××出具的证明证实：1999年春天和某厂长交待叫安排司机用厂里油罐车到东厂拉油到西厂，我可能也参加了，具体拉几车记不清了，拉是啥油不清楚。
2、书证
（1）孟州市国家粮食储备有限责任公司出具的证明证实：1996年9月购入国家专项储备菜籽油150000公斤，花生油50000公斤，省级储备花生油100000公斤，存放在孟州市油厂内，实物由油厂管理，账务由该公司管理，2001年调焦作油脂公司。
（2）账目手续证实：1998年5月、8月、9月，豆油单价分别为每公斤7.18元、7.6元、8.6元。
（三）2007年10月，宇龙公司与油厂解除租赁协某时，被告人和某伙同汤××（已判刑）、马一×采取隐瞒宇龙公司在油厂新址基建投资中虚开基建项目款票据金额的手段，骗取公款140289.40元。
上述犯罪事实，有下列证据在案证实：
1、证人证言
（1）证人汤××的证言证实：2007年7、8月份，和某把我叫到公司财务室，当时有和某、马一×和某三个人在场商量多开些工程款的事，和某对我和某一×说：“让李二×结算基建工程款时多开些钱，多开的钱放到马一×处，到时候（指油厂破产时候）这钱给大家办点事或咱公司上交款。具体咋处理到时候再仔细说说。”我和某一×都表示同意。和某接着说：“国亮，你负责给王一×说让他和某二×结算工程款时加大些工程量，与马一×结合造个完成工程量清单，到时候钱弄出来先放马一×处。”我还问多开多少钱，和某说：“你看式办，大概多开十几万元就行。”由此我按照我们三人商量的情况给王一×做具体安排，王一×按我交待的让李二×打领工程款条多打了十几万元，这样李二×就打了一张298077.45元的领基建款条，实际李二×只得了他干这工程价值的工程款，这张多打条的140289.40元由马一×将钱冲出来后在她处放着，等和某处理。在2007年10月份，我们宇龙公司与孟州市粮食局油厂解除租赁协某，协某中有宇龙公司新增基建款要求孟州市油厂接受条款，我没有给有关工作人员说这基建款中有部分资金是虚开的，我就在协某书上签名了。
（2）证人马一×的证言证实：2007年8月份左右，王一×又给我一份新油厂基建清单，并给我说，领导交待这清单里面多打有钱，先放你这。又过几天，汤××、和某分别在财务科给我交待说，厂基建工程多打的钱冲出来，先放你处。我印象中记得是多加有12万余元，但我记不太准了。这虚加的钱在我公司账上，解除租赁协某时顶了我公司应上交租赁的款项。
（3）证人王一×的证言证实：李二×在我公司搞基建工程，李二×打有领基建款298077.45元的条，这条是假的，后附的六张新油厂基建项目清单是我写的，这里面有虚假情况。李二×打的领款条是汤××厂长安排我让李二×打的，实际李二×干这项工程只有15万余元。2007年7、8月在李二×打这张条的前两天，汤××厂长在公司综合办公室找到我说：“你让国富打工程款条时多打十几万元，多打这钱是给粮食局多报数字，顶公司应给粮局的上交款。工程项目清单你给造好，多造点工程。”我说中，这样我才让李二×打了这条。
（4）证人李二×的证言证实：298077.45元的领款条是我打的，后附的六张清单不是我写的，但我打这张条只领了15万余元，剩余的14万余元我没领。我在新油厂干这活，卫喜胜是监工，开始我们是垫资干的，后来陆续分几次领了14万余元，还剩余有1万余元。在2007年8月初，我到财务科，当时财务科只有马一×和某在场，我给马一×说：“王一×叫我来把剩余的工程款结算一下。”马一×说中，然后马一×拿出一张条上面有数字，让我按上面数字打条，我拿过条一看，上面29万余元，我就问马一×这么大的数字我不敢打，马一×说：“这29万余元中除了的工程款外，还加有我们厂修建大棚用的原料和某人工资，你就打吧，这是我们厂里的事，与你没啥关系。”然后我就照马一×给我提供的数字给马一×打了张298077.45元的工程款条，又过了两天我就去把剩余这1万元领走了。
（5）证人王二×的证言证实：去年结算工程款后，李二×给我说给油厂打工程款条时多打有，虚打了金额。298077.45元的领条是李二×打的，但我们没有干价值这298077.45元的活，我们也没有领这么多钱，这后附的六张清单上写的有好多活都不是我们包工队干的，共计140289.40元是虚加的,我们实际干这活价值157788.05元。
（6）证人耿××的证言证实：2007年8月汤××让我在虚增基建款条签字，李二×打条是298077.45元，实际价值157788.05元，上面虚增140289.40元。
（7）证人王三×的证言证实：发现一张李二×打的29万多元的条，自己认为不会那么多，问马一×，她说是李二×给咱厂搞基建结账时我让他写工程条时多开有钱，这钱先放在我处。
（8）证人李三×的证言证实：当时在油厂改制领导小组资产组主要负责参与对油厂资产进行清产核资、登记造册、负责协某解除协某、收回资产，防止资产流失。按照1998年评估报告、协某、宇龙公司提供新增资产手续单据账目进行，宇龙公司没汇报有虚假情况。
2、书证
（1）孟州市房屋拆迁管理办公室账目证实宇龙公司在承担油厂拆迁过程中分别于2007年4月30日领取拆迁费270万元、于2007年6月15日领取拆迁费5万元。
（2）宇龙公司账页、记账凭证、李二×领到条、基建项目清单证明宇龙公司2007年10月11日支出新厂基建工程款298077.45元，该笔支出下在搬迁费用项目中。
（3）租赁合同解除协某证实2007年10月10日孟州市粮食局油厂对宇龙公司新油厂基建投资345688.45元（含298077.45元基建款）予以接受。
（四）2007年10月，宇龙公司与油厂解除租赁协某时，被告人和某伙同汤××、马一×采取隐瞒宇龙公司在油厂新购机械中虚开购买叉车款票据金额的手段，骗取公款35000元。
上述犯罪事实，有下列证据在案证实：
1、证人证言
（1）证人汤××的证言证实：2007年拆迁时，公司让我、耿××、张××去考查订叉车。我们到洛阳市关林市场的北京现代叉车豫西销售处，按图纸定了车型，车的价格是和某家商量后定的181000元，并让他们将叉车送我们公司。我给和某汇报时，马一×在场，和某说：“开叉车收据时，多开点钱，咱公司买两辆三轮车的钱也加里面。”我就问和某：“多加多少钱哩”他说：“加三万多点就行了。”后人家售车的人将空白的收据给了我们，让我们自己开。我就按我们之前商量好的将叉车款金额写成216000元，其中多开了35000元，实际付给人家售车款为181000元，这多开的35000元由马一×冲出来后在她处放着。我记得是在折迁费用中支的这钱，在宇龙公司与油厂解除租赁协某时我没有给有关人员说明叉车款有部分资金是虚开的情况就在协某书上签名了。
（2）证人马一×的证言证实：2007年4月份，汤××将这张收据给我，并给我交待说,这叉车总共是181000元，多开的那35000元先放你处。这样我就按18000元叉车款付了人家钱，剩余的35000元虚开的钱在我处放着。汤××在给我收据之前，在公司给我说,和某厂长说了，这叉车款中多开几万元钱，车的正规发票过几个月才能过来，给咱是收据。后来我将这叉车款收据下到拆迁费里，下到了270万元拆迁费里，解除租赁协某时这叉车按216000元由孟州市油厂接收了。
（3）证人耿××的证言证实：2007年4月份拆迁时，宇龙公司买一辆北京现叉车。买车前公司让我、汤××、张××去考查订叉车，我们三人就到洛阳市关林市场的北京现代叉车豫西销售处，我们按图纸定了车型，车的价格是和某家商量后定的18余万元，后我们就回公司，我不记是汤××、还是张××或是他们二某一起去给和某汇报这事了，汇报时我没有参与。之后过了几天，我又开车和某××、张××到洛阳市关林这个叉车销售处，给人家交了订金，让他们将车送到我们公司。后又过了几天，洛阳销售处的人和某州的售叉车的人将叉车送到我们公司，我们公司付给人家18万余元，这是定好的价格。我们公司买这辆叉车，开的是一张收据，我记得收据上我还签有名，并且收据上的数额多，是21万余元。当时我在收据上签字前，我还问过这叉车不是18万元余元吗，咋票上下20万余元呢当时不记是和某还是汤××给我说，公司买的二某三轮车钱也加这里面了，你就签吧，这样我才答应签了名。
（4）证人张××的证言证实：2007年4月份，我们公司决定让我和某××、汤××三人去洛阳考察买一辆叉车，老油厂拆迁使用，我们三人在洛阳的安桥附近一个北京现代叉车销售点考察好车型，价格双方商议定是181000元，另外他们卖车的人还说车可以在五天内送到，但发票可能会晚点才能开来，这样双方商量是先给收据，送车时一块带去，等有发票时再换，这样定好后我们就回来了。五天后车就送到公司了，之后我没参与，什么情况我不知道。
2、书证
（1）宇龙记账凭证、北京现代叉车销售有限公司收据证明宇龙公司2007年4月21日购入北京现代叉车一台，货款为216000元，和某在收据上签名，该笔支出下在搬迁费用项目中。
（2）租赁合同解除协某证实2007年10月10日孟州市粮食局油厂对宇龙公司新油厂新购机械设备379030元（含216000元叉车款）予以接受。
（五）综合证据
1、被告人和某年龄、身份证据
（1）和某户籍证明证实了其身份情况；（2）孟州市粮食局人事科证明证实：和某系干部身份，1997年3月至1998年8月任油厂厂长，1998年9月宇龙公司承租后仍为油厂职工；（3）和某的聘用干部审批表证实1990年11月20日孟县人事局同意聘用和某为干部；（4）孟州市粮食局党委文件证实：1997年3月26日任命被告人和某为油厂厂长，1998年8月25日免去河南某益康化工有限公司（孟州市粮食局油厂）经理职务。
2、孟州市粮食局油厂性质证据
（1）孟州市粮食局证明证实：油厂属国有企业性质，1998年8月31日租赁给宇龙公司经营，期间国有性质不变。2007年初根据老城区开发规划，需要老油厂搬迁。经局班子研究，报市委、市政府研究决定，对油厂实施破产清算。2008年3月25日法院依法宣告企业破产，进行破产清算。当时未作会议记录；（2）企业法人年检报告书、企业申请变更登记注册书及档案资料、企业法人营业执照证实：孟州市粮食局油厂为全民企业，注册资金153万元，法定代表人1996年至1998年先后为梁××，和某、秦××。1998年8月28日油厂法定代表人由和某变更登记为秦辅华，变更原因为企业采用法人置换租赁经营的改制形式,1998年8月26日经宇龙公司董事会选举和某为公司董事长兼公司经理，为公司法定代表人。
3、宇龙公司企业法人营业执照及变更登记资料证实该公司1998年9月1日注册成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为和某，和某于2008年3月10日在宇龙公司变更登记申请书上仍以法定代表人的身份签字。
4、刑事判决书、裁定书证明本案所指控的犯罪事实所涉及的共同犯罪人员马一×、汤××、王一×、王三×、李一×已被法院判刑。
5、退款证明证实被告人和某向孟州市人民法检察院共计退款399360元。
6、被告人和某主持的宇龙公司2007年12月8日、2007年12月16日两次会议记录证实和某当时还正常参加工作。
7、归案经过证实被告人和某自动投案并供述私分175万余元的事实。
根据上述事实和某据，原审法院认为被告人和某在宇龙公司租赁国有资产期间，利用职务上的便利，伙同他人采取欺骗手段，骗取国有资产，其行为已构成贪污罪。被告人和某作为宇龙公司法定代表人在对油厂租赁经营过程中，将油厂的国有资产175万余元转入宇龙公司，集体决定后按事前确定的比例将该款私分给了宇龙公司的各股东，由于各股东同时具有油厂职工的身份，实质上该国有资产分配给了包括被告人和某在内的大部分油厂职工，被告人和某作为负责人违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人和某的行为系共同犯罪，并且在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人和某虽然自动投案，但仅如实供述自己的私分国有资产的犯罪事实，未如实供述自己贪污的犯罪事实，因此在私分国有资产罪中自首成立，依法可以从轻处罚。被告人和某在私分国有资产罪中退回了相应赃款，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和某刑法》第三百八十二某第一、二某、第三百八十三条第（一）项、第三百九十六条第一款、第二某五条第一款、第二某六条第一、四款、第六十七条、第六十九条、第五十二某、第五十三条之规定，判决如下：被告人和某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金80000元。
上诉人和某上诉称：44吨油包括在175万元升溢油之内，是私分国有资产的一部分；宇龙公司设立的的金玉龙公司高价回购了虚报的叉车、基建款，没有给国家造成损失，且和某当时已不再参与公司经营，不应构成贪污罪；一审对上诉人私分国有资产罪量刑畸重；上诉人重病在身，请求判处缓刑。辩护人的意见与其上诉理由相同。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人和某及其辩护人提出的“44吨油包括在175万元升溢油之内，是私分国有资产的一部分”的上诉理由及辩护意见，经查，和某私分国有资产涉案的175万余元赃款来自油厂自营菜籽油应付款账户，该款与和某贪污涉案价值315920元的44吨豆油不具有关联性，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人和某及其辩护人提出的“宇龙公司设立的金玉龙公司高价回购了虚报的叉车、基建款，没有给国家造成损失，且和某当时已不再参与公司经营，不应构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，和某在宇龙公司租赁经营油厂期间，作为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用担任宇龙公司法定代表人职务上的便利，伙同他人采取隐瞒宇龙公司租赁经营期间所虚开的基建款、叉车款的手段骗取公款，其行为已构成贪污罪。其辩解金玉龙公司高价回购的经济行为与其贪污犯罪之间不具有关联性，不影响其贪污犯罪的认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人和某及其辩护人提出的“和某具有自首及退赃情节，一审对其私分国有资产罪量刑畸重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院已对其法定、酌定从轻情节予以考虑，并在量刑时已予体现，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人和某及其辩护人提出的“和某重病在身，请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见不符合宣告缓刑的法定条件，不予采纳。
本院认为，上诉人和某在先后担任油厂及宇龙公司法定代表人期间，分别作为国家工作人员及受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取国有资产，其行为已构成贪污罪。和某还违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人且数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪，均应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人和某及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和某刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐利民
审判员武芳
代理审判员宋德勇
二0一二某四月九日
书记员吴娜
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