重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2012）渝一中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：罗X，男，X族，X年X月X日生，住XX，公民身份号码XX。
委托代理人：李XX，重庆XX律师事务所某师。
委托代理人：罗XX，重庆XX律师事务所某师。
被上诉人（原审被告）：XXX机械厂，个体工商户，住所某XX，注册号XX。
经营者：邓XX，男，X族，X年X月X日生，住XX，公民身份号码XX。
委托代理人：蒋XX，男，X族，X年X月X日生，住XX。
上诉人罗X与被上诉人XXX机械厂确认劳动关系一案，重庆市X区人民法院于2011年12月6日作出（2011）渝北法民初字第X号民事判决，罗X对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。罗X及其委托代理人李XX，XX机械厂的委托代理人蒋XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：罗X于2010年8月31日因右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障到解放军第三军医大学大坪医院接受治疗并住院22天。2011年7月6日，罗X以XXX机械厂为被申请人向重庆市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认双方于2010年3月至2010年8月31日期间存在劳动关系。该委于2011年9月22日作出裁决：驳回申请人的申请请求。罗X不服该裁决，于2011年10月8日向本院提起诉讼。
一审庭审中，罗X为证明与XXX机械厂存在劳动关系主要举示了解放军第三军医大学大坪医院住院病案、重庆市X区分局双龙派出所（以下简称双龙派出所）询问笔录及唐XX、刘X的书面证言。其中，解放军第三军医大学大坪医院住院病案首页姓名栏载明“罗X”，职业栏载明“其他劳动者”，工作单位及地址栏载明“重庆市X组”，联系人姓名栏载明“邓XX”，关系栏载明“同事”，联系人地址栏载明“重庆市X组”。双龙派出所某问笔录是唐XX与邓XX到双龙派出所某助调查过程中形成。XXX机械厂认为证人应当出庭作证，因此对唐XX、刘X的书面证言真实性不认可；对解放军第三军医大学大坪医院住院病案、双龙派出所某问笔录真实性予以认可，但XXX机械厂认为住院病案不能证明罗X与XXX机械厂有劳动关系，派出所某询问笔录中唐XX和邓XX都不是XXX机械厂的员工，因此对其作出的证言，XXX机械厂都不予认可。
一审原告罗X诉称：罗X于2010年3月4日到XXX机械厂从事驾驶员工作。XXX机械厂没有与罗X签订劳动合同。2010年8月31日，罗X在巴南某界石工业园维修推土机工作中右眼受伤，随后被送往解放军第三军医大学大坪医院住院治疗。在罗X出院后，XXX机械厂为了逃避赔偿责任拒绝承认罗X是其员工，罗X依法向渝北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，但该委于2011年9月22日作出（2011）渝北劳仲案字第X号裁决书驳回了罗X的仲裁请求。罗X遂向本院提起诉讼，请求判决：1、确认罗X从2010年3月4日至今与XXX机械厂存在劳动关系。2、本案诉讼费由XXX机械厂承担。
一审被告XXX机械厂辩称：1、罗X不是XXX机械厂员工，双方不存在劳动关系；2、罗X称2010年3月4日开始到XXX机械厂工作，而XXX机械厂是2010年4月22日才成立的；3、XXX机械厂的经营范围只有机械零配件加工，并没有驾驶员，也没有从事维修业务。
一审法院认为：参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］X号）第二条之规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；……（五）其他劳动者的证言等”，在确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系时，单位承担举证责任的前提是劳动者已经举示了诸如工作证、服务证等双方之间存在劳动关系的最基本证据。本案中,罗X举示的解放军第三军医大学大坪医院住院病案首页中虽然载明联系人为邓XX，但并不能确定系XXX机械厂经营者邓XX，况且工作单位地址、联系人的地址均是罗X本人住址，与XXX机械厂住所某及经营者住址均不相符。罗X虽然举示了双龙派出所某问笔录，但由于XXX机械厂否认笔录的询问对象唐XX及邓XX是其员工，对证人的身份无法核实，对询问笔录中的证人证言本院不予采信。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”罗X未向本院证明证人有确有困难不能出庭的情况，因此对唐XX、刘某的书面证言本院不予采信。综上，罗X要求确认与XXX机械厂存在劳动关系缺乏有效的证据支撑，对其诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，判决如下：原告罗X与被告XXX机械厂从2010年3月4日至今不存在劳动关系。案件受理费5元，本院不予收取。
罗X不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判确认罗X与XXX机械厂之间存在劳动关系。2、本案的诉讼费由XXX机械厂承担。主要事实和理由：双龙派出所某唐XX、邓XX作出的询问笔录作为直接的书面证据，其内容直接证明了罗X与XXX机械厂之间存在事实上的劳动关系，XXX机械厂在一审庭审中也对双龙派出所某具的两份笔录的真实性予以认可，此两份证据是书面证据不是证人证言，此两份询问笔录是在双龙派出所某成的，在询问是已经对被询问人的身份信息进行了确认，被询问人唐XX承认其是XXX机械厂职工，被询问人邓XX系XXX机械厂经营者邓XX的父亲，而一审判决以证人身份无法核实，而对两份真实合法有效的书面证据不予采信，这种认定是错误的。罗X提供的两份书面证人证言，因客观原因证人无法到庭作证，但两份不同时间不同证人所某证言与双龙派出所某被询问人唐XX和邓XX询问后所某成的询问笔录，在对事实的描述上高度一致且能互相印证，且罗X提供的病历材料也能对事实进行佐证，足以对证言的真实性进行认定。
XXX机械厂答辩称：罗X不是XXX机械厂的职工。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：原判“原告诉称”中的“被告在巴南某界石工业园维修推土机工作中右眼受伤”，系笔误，将原被告写反了，本院直接予以纠正。
在一审审理中，罗X举示了双龙派出所2011年8月6日询问邓XX（公民身份号码（略）X）的笔录，邓XX陈述：“…2010年8月31日15时许，罗X受厂里安排开车跟工友一道到巴南某界石工业园维修推土机，在帮工友撑工锤时一块敲飞的铁销飞入眼内受伤。…（问：你们厂叫什么名字）XXX机械厂。…（问：罗X当时是否是你们厂的员工，是做什么工作的）是我们厂的员工，是做驾驶员。（问：罗X是什么时候到你们厂上班的）就是2010年3月份到我们厂来上班的。（问：当时发生事情是在什么地点，时间是几点，是在上班吗）是在我们的工地，巴南某界石工业园，事情发生的时间是在2010年8月31日15时许，是在上班时间。…”
在一审审理中，审判员问邓XX是否邓XX的父亲，XXX机械厂的代理人表示不知道。
在二审审理中，罗X举示了邓XX（公民身份号码（略））、邓XX（公民身份号码（略）X）的户口证明，用于证明邓XX与邓XX系父子关系，邓XX系XXX机械厂的管理人员，户口证明上的邓XX与公安机关所某笔录的邓XX系同一人。XXX机械厂对此证据的真实性认可，认可邓XX与邓XX的父子关系，但该关系与本案无关，不能证明罗X与XXX机械厂有劳动关系；罗X采用暴力行为拦邓XX的车，邓XX是耳聋眼瞎的残疾人，经不住恐吓纠缠，派出所某警说签字才能走，就在民警打印好的笔录上签字才得以脱身。
在二审审理中，罗X申请了证人唐XX出庭作证。XXX机械厂认为唐XX是事故的利害关系人，罗X是驾驶员，是唐XX请罗X帮忙，而使罗X受伤，唐XX不是XXX机械厂的职工，其证词是编造的，转移责任。
在二审审理中，XXX机械厂举示了2010年5月至12月的工资表，并申请证人梁山川、李明出庭作证；其中李明表示XXX机械厂在二审中举示的工资表上的“李明”不是其本人签的字，对该表上的工资情况也不清楚。罗X认为工资表不是新证据，对其真实性有异议，与对方一审时举示的工资表相矛盾，证人唐XX的名字在该工资表中也未反映出来，系伪造的。罗X认为梁山川的证言不具有真实性；李明的证言说明XXX机械厂举示的工资表是伪造的，因李明陈述不是在XXX机械厂举示的工资表上签的字，其工资情况与其证言也不符；两证人的办公地点与罗X不一致。
在二审审理中，XXX机械厂举示了邓XX与叶家飞的合伙协议，用于证明XXX机械厂是合资办厂的企业，是互相制约共同管理互相监督的企业，工资发放是叶家飞实施，罗X称是XXX机械厂的工人应当有叶家飞发放工资的事实，但罗X不能提供，因此其不是XXX机械厂的职工；唐XX也没有领到过叶家飞发的工资，也不是XXX机械厂的工人；罗X与唐XX没有任何证据能够证明其均系XXX机械厂的工人。罗X对此证据的真实性有异议，认为工商营业执照是个体工商户，是自然人的形式不存在合伙，该证据与工商登记的相违背；根据在一审开庭及二审询问，XXX机械厂承认叶家飞是会计，现陈述是合伙的关系，前后不一致；发放工资是邓XX在发放；且与本案无关联性及合法性。
本院二审审理查明的其它事实与一审相同。
本院认为，XXX机械厂的经营者邓XX的父亲邓XX，在双龙派出所某述了罗X作为XXX机械厂的驾驶员，在XXX机械厂的工地上，在工作时间内受伤的具体情况；邓XX作为邓XX的父亲，从常理看，不会在没有事实根据的情况下，作出对邓XX不利的陈述；故本院对双龙派出所某邓XX所某询问笔录的真实性予以采信，对唐XX所某证言与邓XX陈述一致的部分予以采信。XXX机械厂在二审中举示的工资表，其自己的证人李明都否认该工资表上的“李明”是本人所某，故对该工资表的真实性不予采信。证人梁山川、李明作为XXX机械厂的职工，与XXX机械厂有利害关系，其所某对XXX机械厂有利的证言，相对于XXX机械厂的经营者邓XX的父亲邓XX所某对XXX机械厂不利的证言，根据证据优势的原则，本院不采信证人梁山川、李明所某否认罗X与XXX机械厂劳动关系的证言，采信双龙派出所某邓XX所某的笔录。XXX机械厂称邓XX耳聋眼瞎，受胁迫在派出所某录上签字，但未提供任何证据证明该情况，本院对XXX机械厂的该说法不予采信。综上，本院对罗X从2010年3月4日开始在XXX机械厂工作的事实予以确认。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”即使XXX机械厂在2010年4月才办理了个体工商户的营业执照，在其未办理营业执照前招用的劳动者，与其发生争议，应当将XXX机械厂作为当事人。
XXX机械厂举示的邓XX与叶家飞合伙协议，因协议的相对人叶家飞未到庭作证，本院无法核实其真实性，故对该合伙协议及其证明目的，本院均不予采信；即使该合伙协议是真实的，合伙内部的约定对合伙之外的劳动者也没有约束力。
因在二审中出现了新的证据，本院依法对本案予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市X区人民法院（2011）渝北法民初字第X号民事判决；
二、罗X与XXX机械厂从2010年3月4日至今存在劳动关系。
一审案件受理费5元，一审法院不予收取，本院不作改动。二审案件受理费10元，由XXX机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员乔艳
代理审判员周某春
二○一二年三月二十八日
书记员廖蔷
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