广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：汕头市浚泓有限公司，住所地：广东省汕头市X路X号301房。
法定代表人：施某，经理。
委托代理人：蔡镇顺，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：汕头市泰康医用设备有限公司，住所地：广东省汕头市X路丹阳庄韩江大厦1108。
法定代表人：郑某某，董事长。
委托代理人：方智伟，广东大潮汕律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：强生(中国)医疗器材有限公司，住所地：上海市X路X号万宝国际商务中心X楼。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：周茂伦，北京市金天伦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：强生(上海)医疗器材有限公司，住所地：上海市X路X号万宝国际商务中心X楼。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：庹砺，北京市金天伦律师事务所律师。
上诉人汕头市浚泓有限公司(下称浚泓公司)、汕头市泰康医用设备有限公司(下称泰康公司)、强生(中国)医疗器材有限公司(下称强生中国公司)、强生(上海)医疗器材有限公司(下称强生上海公司)因不正当竞争纠纷一案，均不服广东省汕头市中级人民法院(2004)汕中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2003年1月，浚泓公司、强生中国公司、强生上海公司三方共同签订了一份经销合同。该经销合同及其附件约定：浚泓公司自2003年1月1日起至同年12月31日止为强生中国公司、强生上海公司指定的经销商，负责在汕头、潮州等地区经销其医疗产品，强生中国公司、强生上海公司不得在该地区自行或另行指定经销商销售其医疗产品。根据全年销售指标浚泓公司应在签约后30天内向强生中国公司、强生上海公司交纳10万元的履约保证金。浚泓公司没有履行协议中的任何约定，强生中国公司、强生上海公司有权自行采用包括终止经销合同、发送澄清信至各医院等措施，而无须给予浚泓公司任何事先通知；同时，作为该合同附件的“藤龙计划”还约定双方每天通过上网进行信息交流，各方应保证信息的及时、完整、准确。强生中国公司、强生上海公司的签约时间为2003年1月1日，浚泓公司的签约时间为同年1月20日。上述合同签订后，浚泓公司依约在汕头地区经销强生中国公司、强生上海公司提供的医疗产品。由于浚泓公司未交纳履约保证金，强生中国公司、强生上海公司称其先后在“藤龙计划”网络上向浚泓公司发出通知催交履约保证金。经催收后，浚泓公司仍没有交纳履约保证金。强生中国公司、强生上海公司称其遂于2003年4月28日通过“藤龙计划”网络及传真的形式通知浚泓公司，由于浚泓公司没有按照合同约定交纳履约保证金，从即日起终止双方业务合作。诉讼中，浚泓公司称其没有收到上述催收履约保证金及终止合作的通知，并称其于2003年5月6日通过支票付款形式交纳了2。5万元履约保证金。
2003年5月1日，强生中国公司、强生上海公司指定泰康公司为其合法经销商，负责在汕头地区经营其医疗产品。随后，强生中国公司、强生上海公司先后发函告知汕头地区相关客户其已与浚泓公司解除经销关系，从2003年5月1日起指定泰康公司为其经销商。
2003年6月13日，强生中国公司、强生上海公司发函给汕头市中心医院，该函件内容为：2003年6月12日，强生中国公司、强生上海公司的销售人员在贵院发现由我公司前经销商浚泓公司供应的批号为（略）的（略）圆形吻合器。经核查，强生中国公司、强生上海公司从未在中国大陆地区销售过上述批号的（略）系列产品。从2003年5月1日起，强生中国公司、强生上海公司与浚泓公司终止经销关系。为防止市场上走私、仿冒强生爱惜康内镜外科产品，请贵院向合法授权的经销商购买爱惜康内镜外科产品。2003年8月12日，强生中国公司、强生上海公司发函给汕头市各医院的函件称，强生中国公司、强生上海公司已于2003年5月1日终止了与浚泓公司之间的业务合作，而浚泓公司现在还谎称其是我公司合法经销商，我们对其欺骗行为深表遗憾，并向各医院说明，我们无法保证浚泓公司出售我公司的产品属正规进货渠道的产品。我公司在汕头地区的分销商为泰康公司，敬请各医院从正规分销商购买我公司产品。泰康公司承认上述两份函件是其送给汕头市中心医院的，按照该医院的要求，泰康公司在上述两份函件上加盖了公司印章。浚泓公司称汕头市中心医院等医院收到上述函件后，遂向浚泓公司询问其是否为强生中国公司、强生上海公司合法经销商。上述函件内容也违背客观事实，已对浚泓公司商业信誉造成损害，强生中国公司、强生上海公司及泰康公司的上述行为属于不正当行为，于2004年2月26日向一审法院提起本案诉讼，请求判令强生中国公司、强生上海公司及泰康公司在羊城晚报、汕头日报、汕头特区晚报上公开赔礼道歉，连带赔偿浚泓公司经济损失（略）。36元。
诉讼中，强生中国公司、强生上海公司承认浚泓公司供应给汕头市中心医院的、批号为（略）的（略）圆形吻合器是属于其生产的医疗产品，2003年6月13日发给汕头市中心医院函件中有关该产品不是强生中国公司、强生上海公司生产的内容是因工作失误造成的。
一审法院审理认为，浚泓公司作为强生中国公司、强生上海公司的合法经销商，在经营有效期限(2003年1月1日至12月31日)内一直依约经销着上述两公司的医疗产品。至2003年5月份，强生中国公司、强生上海公司在浚泓公司不知道的情况下，单方向汕头地区各客户和医院发函通知称，经与浚泓公司友好协商，浚泓公司同意终止与其合作的经销业务，浚泓公司“谎称其仍为……合法经销商。……对于该公司此种欺骗行为深表遗憾”等等。其实浚泓公司与强生中国公司、强生上海公司关于终止合作经销合同的问题双方并没有协商过，至现在强生中国公司、强生上海公司还无法提供证据证明当时浚泓公司已知道或接到终止经销合同的通知。强生中国公司、强生上海公司庭审时称当时有通过网络向浚泓公司发布终止合同的消息，但至今无法提供有关证据，故浚泓公司在不知道强生中国公司、强生上海公司单方终止经销合同的时候继续销售其经销的产品并没有过错，并不存在“谎称其仍为合法经销商的欺骗行为”，况且至5月4日，强生中国公司、强生上海公司还继续发货给浚泓公司，虽然强生中国公司、强生上海公司辩称5月4日所发的货是在终止原告经销关系前的订单，但既然强生中国公司、强生上海公司终止浚泓公司经销关系后还给浚泓公司发货，合同又没有约定经销关系终止的同时浚泓公司就应立即停止销售所经销的产品，所以浚泓公司在不知道的情况下继续销售其经销的产品并无不当，而且强生中国公司、强生上海公司是2004年1月份后才对浚泓公司库存的产品进行清理。因此，浚泓公司并不存在强生中国公司、强生上海公司所发函件中所称的“谎称其仍为……合法经销商”和“欺骗行为”的事实。另外，强生中国公司、强生上海公司以发现浚泓公司销售给汕头市中心医院的（略）圆形吻合器不是强生中国公司、强生上海公司提供的产品为由，在一份发给汕头市中心医院的函件中提出“未在中国大陆地区销售过批号为上述批号的（略）系列产品”和“已经终止与浚泓公司双方的合作关系。为防止市场上走私、仿冒强生爱惜康内镜外科的伪劣产品……”。而强生中国公司、强生上海公司在庭审时也予以承认在与浚泓公司经销合作中确有发给上述系列产品供浚泓公司销售。综上，强生中国公司、强生上海公司在所发函件中散布浚泓公司“谎称其仍为……合法经销商。……对于该公司此种欺骗行为深表遗憾”和在未调查核实的情况下武断地认为浚泓公司销售给医院的（略）圆形吻合器“未在中国大陆地区销售过批号为上述批号的（略）系列产品……防止市场上走私、仿冒强生爱惜康内镜外科的伪劣产品”等虛伪的事实，违背了诚实信用的商业道德，主观存在明显过错，造成多家医院向浚泓公司质疑，对浚泓公司经销的产品真伪性产生怀疑，由此对浚泓公司商业信誉的评价降低，客观上严重损害了浚泓公司的商业信誉，虽然强生中国公司、强生上海公司并非浚泓公司的直接竞争对手，但强生中国公司、强生上海公司将上述函件交由与浚泓公司同业竞争对手泰康公司发送给医院，目的是终止与浚泓公司的合作后降低其商业信誉，扶植另一经销商泰康公司，主观上具有不正当竞争的故意，客观上实施某诋毁浚泓公司商业信誉的行为，因此，强生中国公司、强生上海公司的行为违反了《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，构成了不正当竞争。强生中国公司、强生上海公司在答辩时称与浚泓公司并不是竞争对手的关系，故不构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条的规定“为保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。可见，该法其保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争者，也包括其他的经营者以及消费者。该法的第二条第一款、第二款分别规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”可见，凡经营者违背了自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱社会经济秩序，损害竞争对手之外的经营者的商业信誉，其行为同样也会构成不正当竞争行为。经营者之间是否具有同业竞争关系，并不是构成不正当竞争的先决条件。经营者以不正当的方式在市场经济的生存竞争中损害了其他经营者的合法权益，就会构成不正当竞争。因此，强生中国公司、强生上海公司答辩其与浚泓公司并不是竞争对手，故构不成不正当竞争的主张不予支持。泰康公司虽然只在强生中国公司、强生上海公司发出具有损害其他经营者商业信誉的部分信函上盖章，但函件的内容与泰康公司有直接关系，且泰康公司与浚泓公司是同业竞争对手，其行为足使人相信函件的内容是强生中国公司、强生上海公司、泰康公司的共同意思表示，因此，同样构成了对浚泓公司商业信誉的损害。泰康公司辩称只是代强生中国公司、强生上海公司送达信函且为证明所送的复印件与原件一致，应汕头市中心医院的要求，才在函件上加盖泰康公司印章的理由不充分，不予采纳。浚泓公司起诉的主要事实和理由成立，予以支持，由于发函对浚泓公司所造成的商誉损害只限于汕头地区的范围内，因此，强生中国公司、强生上海公司、泰康公司应在汕头地区性的报刊上向浚泓公司赔礼道歉并消除影响。对于浚泓公司要求赔偿利润损失的问题，由于浚泓公司提供的证据仅是外地五家公司就浚泓公司未能完成其年销售额的书面通知函件，且通知的内容无法证明浚泓公司未能完成其年销售额而应得的奖金损失与强生中国公司、强生上海公司、泰康公司的不正当竞争行为有直接的因果关系。浚泓公司要求赔偿利润损失所提供的证据不足，因此，对浚泓公司提出赔偿利润损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零一条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第十四条、第二十条的规定，判决如下：一、强生中国公司、强生上海公司、泰康公司应于判决发生法律效力之日起十日内在汕头日报上向浚泓公司赔礼道歉(内容需经法院核准)。二、驳回浚泓公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）.94元，由强生中国公司、强生上海公司、泰康公司共同负担受理费（略）元，浚泓公司负担1156。94元。案件受理费已由浚泓预交，法院不再收退，强生中国公司、强生上海公司、泰康公司所负担的受理费应于判决生效之日起十日内直接付还浚泓公司。
浚泓公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定泰康公司、强生中国公司、强生上海公司的行为构成不正当竞争正确，但仅判决在汕头日报上赔礼道歉和承担大部分诉讼费用，驳回浚泓公司的其他诉讼请求不当，特别是泰康公司、强生中国公司、强生上海公司三方的不正当竞争行为给浚泓公司造成了经济损失，就应当赔偿，请求二审法院支持浚泓公司的全部诉讼请求。
泰康公司亦不服一审判决，向本院提出上诉称：泰康公司只是将2003年6月13日、8月12日的两份函件送给汕头市中心医院的，按照该医院的要求，泰康公司在上述两份函件上加盖了公司印章。该两份函件是强生中国公司、强生上海公司作出的，与泰康公司无直接联系。泰康公司作为经销商向汕头市中心医院送交上述函件只是为了使客户购买的产品得到良好的售后服务，并不存在损害浚泓公司商誉的故意。一审判决认定泰康公司向多家医院送达多个函件，故意损害浚泓公司商誉无事实依据。同时，泰康公司的行为也不符合不正当竞争行为的构成要件。一审判决认定该行为属于不正当竞争行为错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回浚泓公司对泰康公司的诉讼请求。
强生上海公司、强生中国公司均不服一审判决，共同向本院提出上诉称：一、强生上海公司、强生中国公司与浚泓公司之间没有竞争关系，因此，不存在不正当竞争的可能性。浚泓公司开始只是我方的经销商，只是浚泓公司没有按照经销合同约定交纳履约保证金，我方终止与浚泓公司的经销关系。二、强生上海公司、强生中国公司单方解除经销合同合法有效。依照经销合同的补充协议有关违约责任条款的约定，浚泓公司如有违反合同约定的情况，强生上海公司、强生中国公司享有单方解除合同的权利，且无需通知对方。由于浚泓公司没有依约交纳履约保证金，已构成违约，我方依约可以单方解除合同，无须通知浚泓公司。况且，我方还发传真及在腾龙计划网络上通知了浚泓公司。事实上，浚泓公司也已经知道我方与其终止合作关系。一审判决认定浚泓公司不知道是否已经终止经销关系不正确。三、关于发送声明函问题。我方发函给有关医院称已与浚泓公司终止经销关系并不存在任何捏造的错误信息，也没有诋毁浚泓公司商誉的任何故意，只是维护客户利益和自身利益将相关信息告知客户，该行为并不构成不正当竞争，对浚泓公司造成商誉损失。2003年6月13日发给汕头市中心医院函件内容确有不实之处，我方承认该函给浚泓公司造成不便，我方愿意且事实上也已经向浚泓公司致歉。由于函件内容不实之处是因工作人员失误造成的，并非主观故意，因我方过失，向特定的一家医院发送了错误的信息，给浚泓公司造成了一定的损害，该行为只属于一般名誉侵权行为，应当依据《民法通则》有关规定承担相应的法律责任，一审判决认定为不正当竞争，属于适用法律不当。四、一审判决侵权人承担的责任形式与权利人损害程度不平衡。根据损害与补偿相平衡的原则，侵权责任的承担方式与侵权行为在范围、性质、形式、数量等方面都应相当。我方没有通过公众媒介散布错误信息，而仅仅是通过内部的、以不公开的方式、向特定的一家医院发送过错误信息，也仅仅在该医院范围内造成了影响。因此，一审判决要求我方通过《汕头日报》这一公众媒体承担道歉责任，超过了我方责任的范围和性质。根据行为性质及范围，我方只要以书面形式向浚泓公司发出道歉函，并书面致函汕头市中心医院对错误事实声明纠正，就足以达到弥补浚泓公司所受的损害。综上，一审判决没有区分合法的自力救济行为与非法的不正当竞争行为的界限，混淆了一般名誉侵权行为与损害商业信誉的不正当竞争行为的区别，错误适用法律，判决不当。请求二审法院纠正一审错误判决，改判撤销一审判决第一判项。
本院认为：不正当竞争是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者之间是否具有同业竞争关系，并不是构成不正当竞争的先决条件。经营者以不正当的方式损害了其他经营者或者消费者的合法权益，就会构成不正当竞争。强生上海公司、强生中国公司上诉称其与浚泓公司之间没有竞争关系，从而不存在不正当竞争的主张无法律依据，本院不予采纳。
根据浚泓公司、强生中国公司、强生上海公司三方共同签订的经销合同及其附件约定，浚泓公司应在签约后30天内向强生中国公司、强生上海公司交纳10万元的履约保证金。由于浚泓公司没有依约交纳履约保证金，依照协议约定强生中国公司、强生上海公司享有单方解除合同的权利。强生中国公司、强生上海公司称其于2003年4月28日通过“藤龙计划”网络及传真的形式通知浚泓公司解除经销关系，浚泓公司在诉讼中虽否认收到上述通知，但根据协议附件“藤龙计划”约定，双方每天通过上网进行信息交流，各方应保证信息的及时、完整、准确，据此本院认定浚泓公司应当已经通过“藤龙计划”网络收到上述解除经销关系的通知。强生中国公司、强生上海公司上诉称浚泓公司知道终止经销关系的主张有理，本院予以采纳。由于强生中国公司、强生上海公司享有合法的合同解除权且已经通知了浚泓公司，其在解除合同后于2003年5月1日另行指定泰康公司为其合法经销商。强生中国公司、强生上海公司亦先后发函将上述事实告知汕头地区相关客户，并不存在捏造事实的情况，没有损害浚泓公司的商业信誉，其上述行为属于依法行使权利的行为，并没有妨碍他人的权益。一审判决认定上述行为构成不正当竞争不当，本院予以纠正。
浚泓公司属于销售医疗产品的企业，强生中国公司、强生上海公司2003年6月13日发给汕头市中心医院的函件中有关浚泓公司供应给该医院的（略）圆形吻合器不是强生中国公司、强生上海公司在中国大陆地区销售的产品等相关内容与事实不符，该函件的上述内容可能使客户对浚泓公司经销的产品真伪产生怀疑，由此对浚泓公司商业信誉的评价降低，客观上损害了浚泓公司的商业信誉。强生中国公司、强生上海公司将上述函件交由浚泓公司同业竞争对手泰康公司，并由泰康公司将该函送交给汕头市中心医院，且在该函上加盖了印章，泰康公司的行为散布了上述不实信息。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉“的规定，强生中国公司、强生上海公司、泰康公司的上述行为共同构成了不正当竞争。泰康公司上诉认为其行为没有构成不正当竞争无事实和法律依据，本院予以驳回。强生中国公司、强生上海公司上诉称其上述行为只构成名誉侵权无法律依据，本院不予支持。由于上述不实信息只发送给一家医院，且没有证据证实该不实信息的影响已经扩散，因此，强生中国公司、强生上海公司、泰康公司书面向浚泓公司书面道歉即可消除上述侵权行为造成的影响。浚泓公司请求强生中国公司、强生上海公司、泰康公司在报纸上公开赔礼道歉超出了上述侵权行为的性质、影响，故对此本院不予支持。对于浚泓公司要求赔偿经济损失的问题，由于浚泓公司未提供证据证实浚泓公司因此受到的损失或侵权人获得的利益，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条及最高人民法院法[1998]X号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第三部分第五条的规定，根据本案不正当竞争行为的性质、影响等情况，本院酌情判令强生中国公司、强生上海公司、泰康公司共同赔偿经济损失3万元。浚泓公司上诉要求赔偿经济损失有理，本院予以支持。原审判决在确定侵权行为成立的情况下，驳回被侵权人的赔偿请求不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定强生中国公司、强生上海公司、泰康公司构成不正当竞争的事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省汕头市中级人民法院(2004)汕中法知初字第X号民事判决第二判项及有关诉讼费负担的判决。
二、变更广东省汕头市中级人民法院(2004)汕中法知初字第X号民事判决第一判项为：强生中国公司、强生上海公司、泰康公司应于本判决发生法律效力之日起十日内书面向浚泓公司赔礼道歉(内容需经法院核准)。
三、强生中国公司、强生上海公司、泰康公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向浚泓公司赔偿经济损失3万元。
四、驳回浚泓公司的其他诉讼请求。
本案一、二案件受理费各（略）.94元，共计（略）.88元。由强生中国公司、强生上海公司、泰康公司各负担7894元，浚泓公司负担2631元。浚泓公司向二审法院预交案件受理费（略）.94元扣除其应当负担的二审案件受理费1315元后，余下的款项（略）元由本院退回给浚泓公司。强生中国公司、强生上海公司、泰康公司已分别向二审法院预交案件受理费各（略）.94元，扣除各自应当负担的二审案件受理费3947元后，分别余款9210元由本院退回给强生中国公司、强生上海公司、泰康公司。浚泓公司已向一审法院预交案件受理费（略）。94元不予退回，强生中国公司、强生上海公司、泰康公司各应负担的一审案件受理费3947元在执行本判决时迳付浚泓公司。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员卢朝霞
代理审判员李某辉
二00四年十二月二十三日
书记员连辉海
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