广东省佛山市南海区人民法院
刑事判决书
(2004)南刑初字第X号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人刘某甲，男，X年X月X日出生于广东省韶关市，汉族，文化程度大学，中共党员，住（略），2004年3月25日因本案被羁押，同月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人陈某乙、陈某丙，广东东达昊律师事务所律师。
被告人彭某某，男，X年X月X日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，住（略），2004年5月20日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年6月18被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人郑某、张某，广东合邦律师事务所律师。
被告人叶某某，男，X年X月X日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，中共党员，住（略），2004年6月25日因本案被羁押，同日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人邝某某，广东东达昊律师事务所律师。
被告人易某某，男，X年X月X日出生于广东省广州市，汉族，文化程度初中，住（略），2004年6月25日因本案被羁押，同日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人冯某某，广东东达昊律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉字[2004]X号起诉书指控被告人刘某甲、彭某某、叶某某、易某某犯非法经营罪，于2004年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员李某兴出庭支持公诉，四被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。同年10月21日，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议，合议庭同意。同年11月19日，本案恢复法庭审理。现已审理终结。
佛山市南海区人民检察院指控，1993年8月，原南海市黄岐药厂与香港人黄可为(另案处理)所有的香港粤东贸易某司在佛山市南海区X街道办事处合资成立南海佳利宝天然保健品有限公司(以下简称佳利宝公司)，并领取了生产经营天然保健产品系列的营业执照。1997年9月，黄可为承包了佳利宝公司独自经营，在没有取得《药品生产许某证》的情况下，擅自从事超出经营范围的药品生产经营。黄可为先后雇请被告人刘某甲为佳利宝公司的厂长，负责管理公司和组织药品生产；雇请被告人彭某某为配药师傅，负责提供药品的生产配方和工艺程序；雇请被告人叶某某为技术员，负责药品的生产技术指导；雇请被告人易某某为机修师傅，负责生产设备的维修保养。自2002年至2004年3月间，佳利宝公司共生产出保和丸、痔根断、降压丸等25种药品801箱，并全部销售给广州市医药进出口公司，销售金额共（略）.4元。2004年3月25日，公安机关接群众举报，汇同药监部门查封了佳利宝公司，并现场查扣了保和丸、复方穿心莲片等5种药品产成品62箱(参考价值为（略）元)以及制药设备、原料一批。广东省药品检验所对查扣送检的保和丸和复方穿心莲片进行鉴别试验，结果均不含所标明的有效成份，可能贻误诊治。
就上述事实，公诉机关向法庭提供了下列证据：1、四被告人及黄可为的供述，2、李某丁、卢某某等证人的某言，3、佳利宝公司的营业执照及有关工商登记资料，4、南海市对外经济贸易某员会的批复，5、广东省食品药品监督管理局及佛山市南海区食品药品监督管理局出具的证明，6、广东省药品检验所出具的检验报告及鉴定意见，7、佳利宝公司的产品清单、出仓单、销售发票，8、广州市医药进出口公司提供的成交确认书，9、公安机关出具的抓获四被告人经过证明及扣押物品清单，10、现场勘查记录及照片等；并认为，四被告人违反国家药品管理法规，擅自从事药品的生产经营活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中被告人刘某甲、彭某某起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人叶某某、易某某起次要和辅助作用，是从犯，应减轻处罚。
被告人刘某甲辩称，佳利宝公司违法，其作为中层管理人员应承担相应的责任。其辩护人辩称，1、本案是单位犯罪，应追加佳利宝公司为被告，2、被告人刘某甲只是黄可为招聘的管理人员，佳利宝公司的承包经营者和决策者是黄可为，刘某甲并非真正意义上的主犯，3、本案中，涉案的品种有61个，28种有药品名称，只有其中5个送检，经检验有2个不含所标明的有效成分，可见指控的“25种药品”并非全部是药品，由此而确定销售药品的金额和查扣药品的金额作为非法经营数额是不正确的，根据有关规定，单位犯非法经营罪被追究刑事责任的起点金额是50万元，如果达不到此数额，则属犯罪情节轻微，可不予追究刑事责任，综上所述，公诉机关不能证实单位非法经营数额，根据“疑罪从无”原则，不应追究单位的刑事责任，被告人刘某甲也不应当为佳利宝公司承担刑事责任。
被告人彭某某辩称其没有参与经营活动，在佳利宝公司的产、供、销过程中只起辅助作用，并非主犯。其辩护人辩称，1、被告人彭某某不是佳利宝公司的经营者，公诉机关指控其个人犯有非法经营罪缺乏事实和法律依据，即使指控的行为构成犯罪，犯罪主体应该是佳利宝公司，本案应为单位犯罪，2、若指控的行为构成犯罪，单位非法经营的数额在50万元以上的才应予追诉，现指控的金额约65万元，不论真实与否，依照有关规定不属于情节特别严重，3、公诉机关指控的产品中无证据证实是药品，无需凭生产许某证进行生产，不属非法经营，将不属于药品的金额计入非法经营数额是错误的，4、被告人彭某某在整个犯罪过程中只起辅助和次要作用，是从犯。
被告人叶某某辩称其在佳利宝公司只是兼职，只是负责片剂的生产技术，没有参与佳利宝公司的生产销售活动，与公司的销售利润无关。其辩护人辩称，1、对本案定性为非法经营罪无异议，2、本案是单位犯罪，应追加佳利宝公司为被告，3、被告人叶某某不是佳利宝公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法不应对单位犯罪承担刑事责任。
被告人易某某对指控的事实无异议，辩称本案是佳利宝公司单位犯罪而非其个人犯罪。其辩护人辩称，1、本案应定为单位犯罪，公诉机关遗漏了被告单位，2、被告人易某某在本案中犯罪情节显著轻微，危害不大，可不予以刑事处罚。
经审理查明，1993年8月，原南海市黄岐药厂与香港人黄可为(另案处理)所有的香港粤东贸易某司在佛山市南海区X街道办事处合资成立南海佳利宝天然保健品有限公司(以下简称佳利宝公司)，并领取了生产经营天然保健产品系列的营业执照。1997年9月，黄可为承包了佳利宝公司独自经营，先后雇请被告人刘某甲为佳利宝公司的厂长，负责管理公司和组织药品生产，雇请被告人彭某某为配药师傅，负责提供药品的生产配方和工艺程序，雇请被告人叶某某为技术员，负责药品的生产技术指导，雇请被告人易某某为机修师傅，负责生产设备的维修保养，在没有取得《药品生产许某证》及药品批准文号的情况下，擅自从事药品生产经营。自2002年至2004年3月间，佳利宝公司生产的保和丸、痔根断、降压丸、补中益气丸、八珍丸、川芎茶调散、大补阴丸、二陈某、耳聋佐慈丸、健脾丸、六味地黄丸、麦味地黄丸、柏子养心丸、杞菊地黄丸、清气化痰丸、舒肝丸、香砂六君丸、小柴胡汤丸、化毒丹、定心丸、健步丸、追风透骨丸、治痢片、补肾丸、香吵养胃丸等25种药品一批，销售给广州市医药进出口公司，销售金额共（略）.4元。2004年3月25日，公安机关汇同药监部门查封了佳利宝公司，现场查扣了保和丸、复方穿心莲片、保和丸、痔根断、降压丸等5种药品产成品一批(参考价值为（略）元)以及制药设备、原料一批。广东省药品检验所对查扣送检的保和丸和复方穿心莲片进行鉴别试验，结果均不含所标明的有效成份，可能贻误诊治。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人刘某甲的供述，证实佳利宝公司在没有取得药品生产许某证、药品经营许某证等相关证照的情况擅自生产、加工二十多种药品，销售到香港，如果是接受广州市医药进出口公司委托生产加工的，则发给广州市医药进出口公司销售；公司的实际经营者是黄可为，其是公司的主管人员，员工习惯在口头上称其为厂长，其主要负责公司的药品生产、加工的具体业务，安排工人生产，指导业务员按订单采购药品原材料，管理公司的日常事务，被告人彭某某负责配药，根据《中国药典》按订单上的药品名称制作相应的配方单、生产工艺和流程等，交给其去安排工人生产，被告人叶某某是制药师傅，被告人易某某是机修师傅；
2、被告人彭某某的供述，证实正常的药厂生产药品要有药品生产许某证、卫生许某证、营业执照以及药品生产批准文号，佳利宝公司由黄可为承包经营，只有生产保健品的营业执照，没有药品生产的许某证、卫生许某证、营业执照，佳利宝公司自其1990年到来后，一直挂着保健品的牌子，既生产保健品，也生产药品，全部外销，或通过广州市医药进出口公司出口到香港再转口到其他地方，或由黄可为直接出口到香港黄可为的公司；1997－1998年间，其任公司的厂长，负责管理全面工作，主要生产复方穿心莲片等药品，自1997年至今，其为佳利宝公司提供药品的配方、药品的体积、重量及生产工艺流程，交给刘某甲去组织工人生产，被告人叶某某是佳利宝公司的制药师傅，负责制药过程的监督，被告人易某某是机修师傅，负责维修生产设备、机械等；
3、被告人叶某某的供述，证实其在佳利宝公司作为技术指导，负责药片的质量技术把关，被告人彭某某原来在佳利宝公司主管大小事务，还兼管药品的处方、流程等工作，后来厂长刘某甲过来工作，主管生产、销售业务，彭某某就主管中成药品的处方配制、生产技术流程等工作，被告人易某某负责生产机器的维修工作；公司生产的药品通过广州市医药进出口公司出口到香港等地；
4、被告人易某某的供述，证实其在佳利宝公司负责机械维修、电工等工作，被告人刘某甲是公司的负责人，之前是被告人彭某某当厂长，被告人叶某某负责药品的质量技术指导；
5、黄可为的供述，证实其承包经营的佳利宝公司只有生产保健品的营业执照，没见过药品生产许某证、卫生许某证等相关证件，生产的药品是药丸、药片、胶囊形态，通过广州市医药进出口公司出口到香港再销往国外；被告人刘某甲自1998年任佳利宝公司的厂长至今，被告人彭某某负责药品的生产配方及生产技术，被告人叶某某是药片师傅，负责药片的颜色、大小、硬度，被告人易某某是机修师傅，负责生产机器的维修及电工等工作；
6、证人李某牛(佳利宝公司的法定代表人)的证言，证实佳利宝公司成立初期经营的是保健品生产加工，1996年下半年开始由黄可为承包经营；
7、证人刘某戊、陈某己、许某某、郭某某、霍某某、赖某某、杜某某、李某庚的证言，证实佳利宝公司生产、加工胶囊、药丸等药品，赖某某、李某庚还证实平时称被告人刘某甲为厂长，刘某甲负责公司的全面管理；
8、证人李某环(佳利宝公司会计)的证言，证实佳利宝公司为广州市医药进出口公司加工、生产药品，老板是黄可为，厂长刘某甲负责打理公司的大小事务，安排生产及厂内的业务管理，彭某某写药品配方交给刘某甲，叶某某负责对工人生产的药品的颜色、形状等进行指导，易某某负责生产机械的维修保养，有时会指导工人进行正常操作，避免因操作问题引起的药品不符合规格，没有见过佳利宝公司的药品生产许某证、卫生许某证；
9、证人黄某玲(佳利宝公司出纳)的证言，证实佳利宝公司有生产保健品的营业执照，没见过生产药品的营业执照、生产许某证及卫生许某证，老板是黄可为，主要是在黄可为承包后开始生产药品，彭某某在刘某甲进厂之前是厂长、负责人，负责公司的一切事务，刘某甲进厂后成了负责人、厂长，负责全面工作，彭某某负责药品技术，叶某某是技术顾问，负责检验药的质量问题，易某某是机修师傅；
10、证人李某珍(佳利宝公司仓管员)的证言，证实黄可为承包佳利宝公司后，主要是加工药品，刘某甲是厂长，负责安排生产，彭某某坐在办公室，不知道具体负责什么工作，叶某某专门教工人生产“糖衣片”，易某某负责维修公司的机械，指导工人使用机器时应注意的细节，使生产出来的药品达到正常合格标准，公司只有一个营业执照，没见过药品生产许某证、卫生许某证；
11、证人卢某平、李某(广州市医药进出口公司员工)的证言，证实广州市医药进出口公司委托佳利宝公司生产、加工天然植物类药品20多个品种，实际上是香港复兴国际公司指定由佳利宝公司生产药品，广州市医药进出口公司作为中间的出口商，将佳利宝公司的产品发给香港复兴国际公司转口销售；
12、开平金亿胶囊有限公司员工周文良的证言及该公司的核算项目明细账，证实佳利宝公司购买该公司生产的药用空心硬胶囊；
13、南海市南方包装有限公司员工吴国荧的证言及该公司的送货统计表，证实佳利宝公司购买该公司生产的药用塑料瓶；
14、南海佳利宝天然保健品有限公司的营业执照、企业登记资料、纳税人基本情况登记资料及南海市对外经济贸易某员会的批复，证实佳利宝公司为合资企业，经营范围是生产经营天然保健产品系列，包括西洋参冲剂、燕窝枇杷膏、八珍益寿茶；
15、广东省食品药品监督管理局出具的证明，证实没有发予佳利宝公司药品生产许某证；
16、南海市黄岐药厂与黄可为的粤东贸易某司签订的承包协议；
17、公安机关从佳利宝公司查获的5个药品标签、16份由彭某某提供给刘某甲组织工人生产的药品配方；
18、佛山市南海区食品药品监督管理局出具的证明，证实根据公安机关从佳利宝公司查获的物品、销售发票及出仓单所反映出来的61个产品名称中，有28种物品名称属药品名称；
19、公安机关从佳利宝公司查获的产品清单、出仓单、销售发票，证实自2002年至2004年3月间，佳利宝公司生产、销售25种药品，销售金额共（略）.4元；
20、公安机关出具的扣押物品清单，证实从佳利宝公司查扣的物品当中包括保和丸、复方穿心莲片等5种药品产成品一批及制药设备、原料一批；
21、公安机关出具的对查获的药品进行抽样的经过证明及广东省药品检验所对抽出的药品样品进行检验的检验报告及鉴定意见，证实送检的保和丸和复方穿心莲片均不含所标明的有效成份，可能贻误诊治；
22、佛山市南海医药集团有限公司出具的证明，证实复方穿心莲片最低批发价为每瓶0.7元；
23、广州市医药进出口公司提供的成交确认书，证实2003年全年及2004第一季度佳利宝公司通过广州市医药进出口公司出口的产品总值167万多元；
24、公安机关出具的抓获四被告人经过证明；
25、药品生产现场的勘查记录及照片。
以上证据均经庭审查证属实，证据间相互印证，反映的事实相吻合，本院予以确认。
关于本案的定性，现查明：1、本案的涉案单位从经营者黄可为，到有一定管理、技术指导职能的四被告人，到生产工人，都认为佳利宝公司生产、销售药品，佳利宝公司的业务对象广州市医药进出口公司的员工也证实委托佳利宝公司生产、加工天然植物类药品；根据《中华人民共和国药品管理法》第五十条的规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称，而佳利宝公司生产、销售的产品中有25种贯以药品通用名称；由此可见，佳利宝公司在直接故意的支配下实施了生产、销售药品的活动，属药品经营行为；2、根据《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第十四条第一款、第三十一条的规定，进行药品的生产、销售，应取得《药品生产许某证》、《药品经营许某证》、药品批准文号，佳利宝公司实际上并未取得相关许某证及批准文号，黄可为及四被告人明知此情况；3、本案指控的是非法经营，故审查的是佳利宝公司是否取得经营药品的资格，而非其所生产、销售药品的质量，其所生产、销售的药品是否符合国家药品标准，并不影响本案的定性；综上所述，佳利宝公司在未依法取得相关许某证及批准文号的情况下经营药品，属非法经营行为，辩方的相关意见理由不成立，本院不予采纳。
四被告人及其辩护人辩称本案是单位犯罪。现查明：1、本案是以佳利宝公司的名义进行生产、经营；2、佳利宝公司是合资经营企业，属于刑法所规定的单位犯罪中的“单位”；3、佳利宝公司成立初期是进行保健品生产、加工，并非个人为进行违法犯罪活动而设立的实施犯罪活动的单位；4、根据广州市医药进出口公司提供的成交确认书，证实2003年全年及2004第一季度佳利宝公司通过广州市医药进出口公司出口的产品总值167万多元，而现在指控的非法经营数额为60多万元，故根据现有证据不能认定佳利宝公司设立后以实施犯罪活动为主要活动；综上所述，本案是单位犯罪，对辩方的上述意见予以采纳。
关于本案的非法经营金额。如前所述，佳利宝公司实施非法经营药品活动，故其所生产、销售的药品金额，均属其非法经营金额。公诉机关根据佳利宝公司的产品清单、出仓单、销售发票，将其已销售药品的金额，加上现场查扣的药品按市场最低价认定的金额，认定佳利宝公司的药品经营金额为（略）.4元，证据充分，符合法律规定，本院予以确认，对辩方的相关辩护意见不予采纳。
被告人叶某某的辩护人辩称叶某某不是佳利宝公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法不应对单位犯罪承担刑事责任；被告人易某某的辩护人称易某某在本案中犯罪情节显著轻微，危害不大，可不予以刑事处罚。经查，被告人叶某某是佳利宝公司的制药师傅，负责对药片的颜色、大小、硬度等问题进行技术指导及把关，被告人易某某是机修师傅，负责生产机器的维修及电工等工作，二人对佳利宝公司能否正常生产药品起着不可或缺的作用，非其他员工可以替代，属佳利宝公司进行非法经营的直接责任人员，应承担相应的责任，对两辩护人的意见不予采纳。
本院认为，南海佳利宝天然保健品有限公司违反《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第十四条第一款、第三十一条、第七十三条的规定，在应当取得而未依法取得药品生产许某证、药品经营许某证和药品批准文号的情况下经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人刘某甲、彭某某、叶某某、易某某作为具有一定管理、技术指导职能的员工，协助佳利宝公司实施非法经营药品活动，属直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所犯罪名成立；但没有认定为单位犯罪而认定为情节特别严重，有误，予以纠正。本案中，佳利宝公司的经营者和实际收益者均系黄可为，四被告人协助黄可为实施非法经营行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，均依法从轻处罚；四被告人所起作用各有不同，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十五条第(四)项、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金一千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月25日起至2005年3月24日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。
二、被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金一千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年5月20日起至2005年3月19日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。
三、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，罚金一千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年6月25日起至2005年2月24日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。
四、被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，罚金一千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年6月25日起至2005年1月24日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李某影
人民陪审员杜某鹏
人民陪审员梁晓初
二OO四年十二月二十三日
书记员梁振飚
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