广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：上海万递网络科技有限公司(下称万递公司)。地址：上海市X路X号金穗大厦X楼A—D座。
法定代表人：陆某，该公司董事长。
委托代理人：董泸众，该公司法律顾问。
上诉人(原审被告)：深圳巨灵信息技术有限公司(下称巨灵公司)。地址：广东省深圳市福田区X路奥林匹克大厦X楼。
法定代表人：周某，该公司董事长。
委托代理人：曹柳生、黄某某，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人万递公司因与上诉人巨灵公司侵犯商业秘密纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告是从事计算机软、硬件开发及销售，互联网信息服务，经济信息咨询等业务的企业。2001年11月20日，经原告申请，上海市信息化办公室对原告开发的《（略）信息导航系统》、《Wind证券资讯导航系统》、《Wind数据库复制系统》、《Wise财务分析系统》等软件产品进行了登记，并发给原告软件登记证书。
被告的经营范围为从事计算机软、硬件的技术开发及信息咨询。原告诉称被告采取不正当手段，非法获取了原告大量的商业技术秘密和商业经营秘密，并向原审法院申请诉讼证据保全。原审法院于2003年5月20日依法对被告采取证据保全措施，查封并复制了被告涉嫌与原告商业秘密有关的计算机文档(共包括1856个文件)。经查阅被告账册，没有发现原告所称的被告为取得该商业秘密而支付报酬给原告员工的财务凭证。
经原审法院组织双方当事人对被保全的部分计算机文档进行质证，双方确认其中的技术信息部分与原告提交的前述四套软件的文件目录名称相同，但文件的字节数、更改时间不同。在质证过程中，打开其中的（略）/（略）/（略）.txt文档，在电脑中显示的内容为原告的Wise导航系统(2。0版)简易安装说明。为确定被保全的计算机文档内容是否与原告的前述四套软件一致，或者在原告四套软件的基础上修改而来，原审法院拟委托有关鉴定机构对软件专业技术问题进行鉴定并通知双方当事人预交鉴定费用，原告预交了6万元鉴定费用，但被告拒绝预交鉴定费用，使鉴定工作无法进行。
对被保全的计算机文档中的经营信息部分，在质证过程中打开有关文档，在电脑中显示的内容包括：原告的Wind金融工程数据库介绍，Wind资讯项目服务报价单，Wind服务标准，2000—2001年度证券行销部制度，原告的华南地区客户资料，原告为客户(平安证券)作的项目分析报告，原告的产品排错指南，原告的员工绩效考核表、经营业绩汇报表、聘用合同、保密协议等等。
在上述保密协议的格式条款中，原告将其软件技术资料、经营策略、策划报告、财务数据、人事行政文档、客户资料等均列为商业秘密，要求员工不得复制、泄露。
被告认为原审法院保全的计算机文档，系原告派人或者通过远程操作复制到被告计算机上的，但没有提供证据证明。被告也没有举证证明上述文档资料是通过合法途径获得。
据原告提供的软件服务合同及发票，原告授权健桥证券公司使用一套（略）.0信息导航系统软件的价格为5.8万元(其中初装费2万元，年服务费3。8万元)；原告授权东航集团财务公司使用一套Wind资讯证券导航系统软件的年服务费为1。8万元；原告授权特华投资公司使用一套Wise财务分析系统软件的初装费为2万元。在上述三份合同中均约定，未经原告许可，接受服务的客户不得拷贝和更改所有软件及数据，并应为原告的技术、信息保密，不得泄露或转让给第三方。在另一份合同中，原告授权申银万国证券研究所使用Wind数据库系统软件并提供数据信息的年服务费为（略）元，并约定申银万国证券研究所只能在内部使用，不得挪为它用或转让给第三方。
以上事实，有软件登记证书、原告提交的软件、原审法院保全的被告计算机文档、合同、发票及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为：原告所有的四套软件技术没有公开为社会公众或同行业者知悉，具有一定的实用性和市场价值；原告将其软件技术信息及财务、人事、行政文档以及客户资料等经营信息存储在其电脑系统中，要求员工按保密协议对以上信息保密，并且在软件服务合同中也要求客户承担保密义务，应视为采取了必要的保密措施。因此应认定原告请求保护的有关商业技术信息和经营信息属于法律保护的商业秘密。对原审法院从被告处保全所得的计算机文档资料，已经当庭质证的部分文件均属于原告主张的商业秘密内容，双方亦确认软件文件目录与原告举证相一致。在被告拒绝预交鉴定费用，无法对软件的内容作专业技术鉴定的情况下，被告应承担举证不能的责任。因而可以确认原审法院保全的被告计算机文档资料是原告主张的商业秘密。被告认为原告在起诉前已事先将有关文档复制到被告的计算机上，栽赃起诉被告的主张缺乏证据支持，原审法院不予认定。被告没有通过合法途径取得原告上述商业秘密，侵犯了原告的合法权益，被告应立即停止侵权，不再使用并销毁存储在其电脑中的原告商业秘密。原告认为被告在原告软件技术的基础上改进了被告的软件产品，在市场销售中获利并导致原告利润下降，损失500万元的主张缺乏证据支持，原审法院不予认定。根据原告软件技术的市场价值、被告侵占原告商业秘密内容繁多、被告作为同行业竞争对手已知悉原告的大量商业秘密信息等情况，并考虑原告调查侵权和诉讼的合理成本，原审法院酌情确定被告赔偿原告损失的数额。原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、被告巨灵公司立即停止侵犯原告的商业秘密，不得使用并销毁其电脑中与原告商业秘密有关的文档资料；二、被告巨灵公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告损失50万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）元、证据保全费50元、财产保全费3020元由被告巨灵公司负担。原告预交的上述费用不予退回，被告在本判决生效之日起五日内迳付原告。
上诉人万递公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、万递公司所有的四套计算机软件对外销售共约36万元，现因巨灵公司的侵权行为，仅四套计算机软件各少售10套，共计损失360万元。巨灵公司作为同行业竞争对手，已知悉万递公司大量商业秘密，万递公司为此损失的预期利益巨大，现万递公司要求巨灵公司赔偿500万元并无不当。2、原审认定巨灵公司未通过合法途径取得万递公司内容繁多的技术信息和经营信息，侵犯万递公司的商业秘密正确，但却认定万递公司要求巨灵公司赔偿500万元损失缺乏充分证据，并判决巨灵公司赔偿万递公司经济损失50万元明显偏低。3、我国《反不正当竞争法》虽只规定赔偿的范围和计算方法，未明确规定侵权应承担的民事责任方式，但我国《民法通则》第134条明确规定了民事责任的几种方式，其中包括赔礼道歉和赔偿损失。但原审以公开赔礼道歉缺乏法律依据，驳回万递公司对该方面的诉讼请求显属错误。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，判决结果部分不公正。据此请求：1、撤销原判第二、三项；2、判决巨灵公司赔偿万递公司人民币500万元及支付调查侵权等合理支出5万元和公开赔礼道歉；3、二审诉讼费由巨灵公司承担。
上诉人巨灵公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、原审认定巨灵公司侵犯万递公司商业秘密无事实依据。原审根据万递公司的证据保全申请，只在巨灵公司处保全到计算机硬盘里存储的万递公司的文档，但这并不足以证明巨灵公司侵犯了万递公司的商业秘密。在巨灵公司处保全到的计算机硬盘里存储的万递公司的文档，是巨灵公司遭他人栽赃陷害的结果，依照万递公司一审诉状的陈述，其提供的三张光盘是证人从某灵公司计算机上复制的，可见，原审保全证据前，证人已某密接触过巨灵公司的计算机，证人在某密接触过程中，可将万递公司的文档复制到巨灵公司的计算机上，当法院保全证据时，保全的硬盘里当然存储有万递公司的资料。2、原审判决巨灵公司赔偿万递公司50万元损失缺乏事实依据。万递公司要求巨灵公司赔偿经济损失500万元及调查费5万元，但未提供相关证据证实。原审认定万递公司要求巨灵公司赔偿500万元缺乏证据支持的同时，又判决巨灵公司赔偿50万元显属错误。3、原审违反诉讼程序剥夺巨灵公司的反诉权。巨灵公司在收到万递公司的起诉状后，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在反诉期内提出反诉，并在原审组织庭前证据交换时当庭递交了《反诉状》，但原审未受理反诉，严重违反了诉讼程序，剥夺了巨灵公司的反诉权。据此请求：1、撤销原判第一、二项，确认巨灵公司未侵权；2、驳回万递公司诉讼请求或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费由万递公司承担。
本院查明：原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
2003年4月16日，原审法院立案受理本案。2003年5月20日，巨灵公司在原审法院送达回证上签收了应诉通知书、举证通知书和证据交换通知书等诉讼文书。巨灵公司对万递公司的起诉提出反诉，《反诉状》的落款时间为：2003年6月18日，反诉理由为：巨灵公司与万递公司系同行业竞争者，2003年5月，万递公司出于恶意损害巨灵公司商业信誉的用意，捏造巨灵公司窃取万递公司商业秘密的事实，买通他人将假造的商业秘密偷偷复制在巨灵公司内部的计算机上，以达到栽赃陷害并向巨灵公司索赔500万元的目的，万递公司的行为违反了我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等有关法律，已构成对巨灵公司的侵权。请求判令：1、万递公司在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》等报刊上公开向巨灵公司赔礼道歉；2、万递公司赔偿巨灵公司经济损失人民币500万元；3、万递公司承担本案诉讼费。
2003年5月16日，原审法院根据万递公司证据保全的申请，作出(2003)深中法民三初字第X号民事裁定，并于同年5月20日复制了涉嫌与万递公司商业秘密有关的1856份计算机文档，并查封、扣押了涉嫌的计算机主机。2003年8月27日，原审法院根据本案的需要，决定对万递公司提交的计算机软件和法院依法保全取得的巨灵公司计算机软件，委托有关鉴定机构对软件专业技术问题进行鉴定，并分别向万递公司和巨灵公司发出(2003)深中法民三初字第X号预缴费通知书，要求预缴鉴定费6万元。2003年9月9日，万递公司向原审法院预交了6万元鉴定费，但巨灵公司拒绝预交鉴定费。
另查，2003年4月10日，万递公司向广东省深圳市中级人民法院起诉，请求判令：1、巨灵公司立即停止侵害万递公司商业秘密的行为；2、巨灵公司赔偿万递公司经济损失人民币500万元；3、巨灵公司在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》等报刊上公开向万递公司赔礼道歉；4、巨灵公司赔偿万递公司为调查本案侵权事实的费用和诉讼等的差旅费约人民币5万元；5、巨灵公司承担本案诉讼费。
本院认为：根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。万递公司将其软件技术信息及财务、人事、行政文档及客户资料等经营信息存储在其电脑系统中，要求员工按保密协议对以上信息保密，且在软件服务合同中也要求客户承担保密义务，应视为采取了必要的保密措施。因此，万递公司请求保护其相关软件的技术信息和经营信息属于法律保护的商业秘密。原审法院从巨灵公司处保全取得的计算机软件文档资料，经庭审质证，部分文件属万递公司主张的商业秘密内容，双方亦确认软件文件目录与万递公司提交的证据相一致。在巨灵公司拒绝预交鉴定费，原审法院无法委托有关鉴定机构对软件内容进行专业技术鉴定的情况下，巨灵公司应承担举证不能的法律责任。因此，原审法院保全取得的巨灵公司计算机文档资料可以确认为万递公司的商业秘密，巨灵公司未通过合法途径取得万递公司的商业秘密，侵犯了万递公司的合法权益，依法应承担相应的民事责任。
万递公司上诉认为，其所有的四套计算机软件，因巨灵公司的侵权行为造成销量下降，同时，巨灵公司作为同行业竞争对手，已知悉万递公司大量商业秘密，万递公司由此遭受的预期损失巨大，原审法院判赔数额明显偏低，但万递公司未提供充分的证据予以证实。原审法院依照我国《反不正当竞争法》第20条第1款规定，并根据万递公司软件技术的市场价值、巨灵公司的侵权性质和万递公司为调查侵权及诉讼所支出的合理费用，判决巨灵公司酌情赔偿万递公司经济损失50万元恰当。万递公司上诉认为，我国《反不正当竞争法》虽只规定赔偿的范围和计算方法，未明确规定侵权应承担的民事责任方式，但我国《民法通则》第134条明确规定了赔礼道歉为承担民事责任的方式，原审法院以赔礼道歉缺乏法律依据，驳回其对该方面的诉讼请求显属错误。本院认为，我国《民法通则》第134条虽规定承担民事责任的方式包括赔礼道歉的条款，本案属侵犯商业秘密纠纷案件，侵犯的是财产权，并无损害万递公司的商誉等，原审法院不适用《民法通则》的有关规定，未支持万递公司要求巨灵公司在有关报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求并无不当。同时，巨灵公司侵权行为影响并不大，未达到要赔礼道歉才能消除影响的程度，所以，万递公司要求巨灵公司在有关报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求，理由不充分，本院不予支持。
巨灵公司上诉认为，万递公司在起诉前已将被控侵权的有关文档资料复制到巨灵公司的计算机上，当原审法院保全证据时，被保全的硬盘里当然存储有万递公司的文档资料，达到栽赃陷害巨灵公司的目的。但巨灵公司未提供相应的证据予以证实，其对该方面的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。巨灵公司未通过合法途径取得万递公司的商业秘密，侵犯了万递公司的合法权益，依法应承担相应的赔偿责任。原审法院根据我国《反不正当竞争法》第20条第1款规定，并根据万递公司软件技术的市场价值、巨灵公司的侵权性质和万递公司为调查侵权及诉讼所支付的合理费用，判决巨灵公司酌情赔偿万递公司经济损失50万元恰当。巨灵公司虽在举证期限内提交了《反诉状》，但未提交相应的反诉证据，原审法院未受理巨灵公司的反诉，也并不影响巨灵公司另行主张权利。若巨灵公司仍坚持其主张可另行起诉。
综上所述，上诉人万递公司、巨灵公司上诉理由均不成立，依法予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币共（略）元，由上诉人万递公司、巨灵公司各负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员孙明飞
代理审判员梁凯明
二00四年十二月二十日
书记员肖海棠
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