广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市三诺数码科技有限公司(下称三诺公司)。地址：广东省深圳市福田区车公庙工业区X栋XA。
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
委托代理人：金某泉，广东东方金某律师事务所律师。
委托代理人：金某，三诺公司部门经理。
被上诉人(原审原告)：英特维数码科技(深圳)有限公司(下称英特维公司)。地址：广东省深圳市罗某区X路X号深房广场大厦X层A02。
法定代表人：罗某某，该公司董事长。
委托代理人：张国瑞，广东法制盛邦律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：王根霞，广东法制盛邦律师事务所深圳分所律师助理。
上诉人三诺公司因与被上诉人英特维公司技术合作合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年12月31日原告就其开发完成的（略）软件，在国家版权局进行了计算机软件著作权登记，证书号：软著登字第（略）号。2002年10月26日，原告在深圳赛格市场购买的三诺电视卡，内有：三诺驱动软件。原告发现被告制造、销售的同类软件剽窃了其拥有著作权的（略）软件。2002年12月27日，原、被告签订了《谅解备忘录》，该《谅解备忘录》约定：l、三诺数码(被告)同意在媒体上向英特维公司(原告)公开道歉；2、达成友好客户关系，三诺数码首次向英特维公司下订单（略），单价为人民币12。5元；3、三诺数码承诺以后不会再有侵权事件的发生，若有，一经发现且被认证属实的情况下，无条件赔偿英特维公司人民币10万元整，同时，英特维公司保留法律追诉权。被告至今未履行《谅解备忘录》的第1、3条。为履行谅解备忘录第2条，原、被告双方同时签订了《销售协议书》，协议书第三条约定：“乙方(乙方指被告)保证在未经甲方(甲方指原告)同意时，不对甲方产品进行任何实质内容或形式的修改。乙方并得保证不得为本约所订目的之外之任何理由对甲方产品做重制、移转、让予及贩卖等侵害甲方权利之行为。乙方必须严格遵守上述规定，若有任何违反行为而被甲方证实，甲方有权要求乙方支付违约金某民币10万元，并赔偿由此造成的损失。”该协议签订后，双方履行了部分内容，被告有购买原告软件的事实。
在履行《销售协议书》期间，原告再次发现被告使用原告拥有著作权的（略）软件。原告于2003年6月27日在杭州高新电脑城内的杭州协和电脑商店，以人民币250元的价格购买了三诺“奥迈影视大师”产品一套，其中包含有三个影视大师的硬件卡、驱动程序、相关使用说明书、软件使用手册、遥控器、电源线、保修卡。杭州协和电脑商店在收据、发票、驱动程序软件及软件使用手册等证物上均加盖有发票专用章。被告认为购买该产品实物与发票没有关联性，原告既提供发票又提供收据，不符合常理，收据上摘要虽列明遥控器、说明书、安装序号等，但不能说明与实物之间有因果关系。被告软件光盘的盘心位置有“三诺驱动Ver7。0”标注，SID码为（略），从光盘复制企业SID码得知，被告使用的软件光盘是由大厂回族自治县彩虹光盘有限公司压制而成。被告使用的软件有2002年的V6。0版和V7。0版两个版本。被告认为，三诺电视卡的驱动程序是通过公开途径就可以获得的，原告并不享有著作权，不能仅凭被告产品驱动程序中有“（略）软件”就认为被告剽窃原告著作权。但被告未提供证据证明。被告还认为原告提交的证物是散装的，不排除调换可能。被告在开庭审理后又提供了其公司制作的驱动程序软件，该软件上的SID码也是（略）。因涉嫌侵权的软件标注“三诺驱动Ver7。0”且有销售单位盖章确认，因此原审法院确认该软件是被告制造的事实。
被告涉嫌侵权的安装程序软件与原告软件对比，原审法院查明，原告软件的“安装”表现为“（略）正准备（略）(R)向导，它将指导您完成设置安装程序。请等候。”被告软件的“安装”与原告相同；原告软件的“欢迎使用（略）安装程序”表现为“本程序将在计算机中安装（略）。极力推荐您在运行安装之前退出所有（略）程序。”被告软件的“欢迎使用（略）安装程序”与原告相同；被告软件的“许可证协议”内容、“用户信息”的“公司（略）”和“序列号（略）”内容、“目的文件夹”、“安装状态”、“安装完成”、“设定协力厂商的应用程序”、“版本信息及版权所有公司”的界面及反映内容均与原告软件相同。因此，原审法院认定被告使用的软件剽窃了原告（略）软件。
以上事实有《谅解备忘录》、《销售协议书》、被告的付款凭证、原被告之间的软件界面对比、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：当事人签订的《销售协议书》的内容及形式均不违反法律规定，为有效合同。双方当事人必须按照合同的约定履行各自的权利义务。原告指控被告违反了合同约定的“被告保证在未经原告同意，不对原告产品进行任何实质内容或形式的修改，保证不对原告产品做重制、移转、让予及贩卖等侵害甲方权利之行为”构成违约。被告是否构成违约，要确定被告是否有侵犯原告软件著作权事实存在。
被告在2002年12月27日，原、被告签订《谅解备忘录》之前，即有剽窃原告软件著作权的事实，这一事实被告已经在《谅解备忘录》中予以确认。签订《谅解备忘录》和《销售协议书》后，被告并未履行《谅解备忘录》承诺，仍有剽窃原告软件著作权的事实。原告于2003年6月27日在杭州高新电脑城内的杭州协和电脑商店购买三诺“奥迈影视大师”产品，该产品中含有被告署名的驱动程序软件。经对比，被告软件的安装程序与原告软件的安装程序大部分内容相同，特别是软件使用的公司名称、商标、序列号相同，本院认定被告驱动程序软件剽窃原告计算机软件。被告虽对侵权软件不予确认，但我国著作权法规定没有相反证据在作品上署名的人是作者，本案侵权软件上署名为被告公司名称，被告并没有提供相反证据，且侵权软件与被告提交软件SID码相同，该光盘(软件)上有销售单位盖章确认，没有证据显示存在调换的可能，据此，原审法院认定侵权软件是被告制造。
原告要求被告支付违约金某赔偿损失的依据主要是合同关于“被告必须严格遵守(不发生侵权行为)规定，若有任何违反行为而被原告证实，原告有权要求被告支付违约金某民币10万元，并赔偿由此造成的损失”的约定。由于被告在签订《谅解备忘录》和《销售协议书》后，继续制造销售剽窃原告计算机软件著作权的软件，被告既侵犯原告著作权，又构成违约。本案中原告选择违约之诉，故按照合同约定被告应当支付原告违约金某民币10万元，因此原告要求被告支付违约金某诉讼请求证据充分，原审法院予以支持。我国合同法的立法原则是填平原则，当被告违约行为给原告造成损失，其合同约定的违约金某足于补偿损失的，原告可请求被告赔偿损失。本案原告并未提供损失的直接证据，无法判断原告损失的大小，原告要求被告赔偿损失50万元的证据不充分，原审法院不予支持。原告在本案中要求被告赔偿损失50万元的法律依据是著作权法第四十八条的规定，该规定适用于著作权侵权纠纷案件，并不适用于合同违约之诉案件。因本案被告的违约行为是被告侵犯了原告的著作权而造成，所以原告请求被告支付律师费和调查费用，证据充分，理由成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告深圳市三诺数码科技有限公司应于本判决书生效之日起10日内支付原告英特维数码科技(深圳)有限公司违约金某民币10万元；二、被告应于本判决书生效之日起10日内，向原告支付律师费和调查费人民币（略）元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，由原告负担1232元，被告负担1万元。本案诉讼费原告已预交，本院不再退还，被告负担部分应于判决生效之日起10日内迳付给原告。
上诉人三诺公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、原审混淆了计算机驱动程序和应用程序的区别，错误地认定上诉人的驱动程序软件剽窃了被上诉人的计算机软件。三诺电视卡的驱动软件是让计算机识别该硬件的功能，应用软件是让计算机利用该硬件，为使用者提供各种功能。被控侵权光碟包含驱动程序和应用程序，被上诉人提出的所谓侵权的是光碟中的“（略）”应用软件侵犯了被上诉人的“（略）”软件著作权。被上诉人的“（略）”应用软件使用范围并不局限于三诺电视卡，不属于同一种类软件，没有可比性。2、被控侵权光碟标注“三诺驱动Ver7.0”是指三诺电视卡驱动程序的版本号为7。0，该驱动程序可通过公开途径取得，而且与被上诉人的“（略）”应用软件无任何关系；被上诉人提供的被控侵权光碟的收据、发票、软件使用手册等物证上虽有销售商盖的印章，但只能证明该光碟是购自该销售单位，却不能证明上诉人生产、销售了被控侵权光碟；被控侵权光碟和被上诉人的“（略）”应用软件光碟上的SID码虽相同，但只能证明两张光碟均由同一厂家生产，却不能证明上诉人有侵权的事实。原审以被控侵权光碟上标注有“三诺驱动Ver7。0”、有销售商的盖章及相同的SID码为定案依据，作出了错误的认定和判决。3、上诉人未侵犯被上诉人的软件著作权，不应承担赔偿责任及支付律师费和调查费。原审以被上诉人选择违约之诉，判决上诉人支付违约金10万元，但却又以侵权之诉应支付合理开支为由，判决上诉人支付律师费和调查费（略）元，显属错误。律师费和调查费（略）元是被上诉人提出的60万元诉请的全部费用，原审既然判决上诉人支付违约金10万元，那么，其他50万元是不合理的，因此，律师费和调查费（略）元，应按1/6的比例相应减少。据此请求：1、撤销原审法院判决；2、驳回英特维公司的诉讼请求；3、本案诉讼费由英特维公司负担。
被上诉人英特维公司答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此请求：驳回上诉，维持原判。
本院查明：原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
另查，2003年8月12日，英特维公司通过转帐的方式，将本案的律师代理费人民币（略）元支付给广东法制盛邦律师事务所深圳分所。
再查，2003年8月8日，英特维公司向广东省深圳市中级人民法院起诉，请求判令：1、三诺公司支付违约金某民币10万元；2、三诺公司赔偿英特维公司经济损失人民币50万元；3、三诺公司支付英特维公司调查取证费人民币250元、律师费人民币（略）元；4、三诺公司承担本案诉讼费。
本院认为：英特维公司根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定，向国家版权局申请计算机软件著作权，依法取得名称为（略）(中文版)[简称（略）]V1。8、登记号为（略）、证书号为软著登字第（略）号的计算机软件著作权。该计算机软件著作权合法有效，依法应受法律保护。因三诺公司制造、销售的软件剽窃了英特维公司拥有的（略）著作权软件，所以，双方签订了《谅解备忘录》和《销售协议书》，但三诺公司违反《谅解备忘录》和《销售协议书》的约定，继续采用剽窃的手段，制造、销售英特维公司计算机软件著作权的软件。原审法院对被控侵权软件与英特维公司著作权软件进行对比，证实被控侵权软件与英特维公司著作权软件的安装程序大部分内容及公司名称、商标、序列号等相同。因此，应认定三诺公司既侵犯英特维公司软件著作权，又构成违约，依法应承担相应的民事责任。原审法院依据《谅解备忘录》、《销售协议书》、销售发票、双方软件界面对比等证据作出的判决正确。
驱动程序软件是让计算机识别该驱动程序，使该驱动程序与计算机相连；应用程序软件是让计算机利用该应用程序，为使用者提供各种功能。三诺公司上诉认为，驱动程序与应用程序不同，没有可比性。尽管驱动程序与应用程序不同，但并不影响三诺公司采用剽窃手段，制造和销售英特维公司计算机软件著作权的事实。被控侵权光碟标注“三诺驱动Ver7。0”，原审法院根据被控侵权光碟的标注，认定三诺公司制造和销售的驱动程序软件剽窃了英特维公司计算机软件并无不当
英特维公司开发的计算机软件经向国家版权局申请登记，已取得计算机软件著作权，依法应受法律保护。三诺公司上诉认为，被控侵权光碟软件可通过公开途径获得，英特维公司不享有该软件著作权。但三诺公司未能提供相应的证据予以证实，本院对其主张不予支持。三诺公司虽否认本案侵权光碟软件是三诺公司制造和销售，但原审法院是根据被控侵权光碟软件的SID码与三诺公司提交光碟软件的SID码相同的事实，结合本案双方当事人在2002年12月27日签订的《谅解备忘录》及《销售协议书》等事实，从而认定被控侵权光碟属三诺公司制造正确。三诺公司上诉认为，原审法院仅凭被控侵权光碟上标注有“三诺驱动Ver7。0”、有销售商的盖章及相同的SID码为定案依据，作出错误的认定和判决，理由不充分，本院不予支持。
根据英特维公司选择的违约之诉，原审法院依照双方签订的《谅解备忘录》、《销售协议书》约定的违约金某额，判决三诺公司向英特维公司支付违约金某民币10万元正确。英特维公司为证实三诺公司侵权和本案诉讼的需要，以人民币250元的价格购买了被控侵权产品一套并支付本案律师费人民币（略）元，合计（略）元。因三诺公司的违约行为侵犯了英特维公司的著作权，导致英特维公司支付了（略）元费用，由此造成的损失理应由三诺公司承担。
综上所述，上诉人三诺公司上诉理由不成立，依法予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币（略）元，由上诉人三诺公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某强
代理审判员欧修平
代理审判员梁凯明
二00四年十二月九日
书记员肖海棠
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