广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市龙庭伟业房地产代理有限公司新港西分公司。住所地：广州市海珠区X路X号地下之四。
负责人：杜某某。
上诉人(原审被告)：广州市龙庭伟业房地产代理有限公司。住所地：广州市江南大道中X号之二首层东南角地铺。
法定代表人：伍某某，经理。
诉讼代理人：李治国，广东东方衡泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：香港特别行政区新界屯门三圣村满渔楼X室。
广州市龙庭伟业房地产代理有限公司新港西分公司(下称新港公司)、上诉人广州市龙庭伟业房地产代理有限公司(下称龙庭伟业)因与被上诉人陈某某承包合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三初字第X号民事判决(下称原审判决)，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
陈某某起诉称，陈某某与新港公司在2003年9月经磋商于同月24日签订《承包经营合同》，约定由新港公司将该分公司转给陈某某经营。承包期限自2003年9月25日起至2005年5月20日止。陈某某按合同将押金（略）元、10月份承包费9000元交付给新港公司。之后，陈某某参加由市房地产部门主办的中介经纪培训课程，方知本人并非内地居民，无证上岗及承包营业执照经营是属违章行为，因此，即与新港公司提出本人退出经营，并要求新港公司退回承包费9000元及保证金（略）元。但遭新港公司负责人杜某某拒绝。陈某某于11月13日将承包店铺及原有设备交还杜某某，并到当地工商所要求处理，但工商所以无法调解为由不作处理。由于陈某某与新港公司所签的承包经营合同是违反工商管理及《广州市房地产中介服务管理办法》规定，因此，该合同是无效合同，无效合同自始至终没有法律约束力。故请求判令新港公司、龙庭伟业返还保证金（略）元，承包费9000元。本案受理费用由新港公司、龙庭伟业负担。
陈某某一审提供的证据有：1、《承包合同》，证明签订合同事实；2、款项收据，证明被告已收款（略）元。
新港公司、龙庭伟业一审答辩称，陈某某与其之间签订的《承包经营合同》是合法有效的。该合同是双方真实意思的表示，且没有违反我国法律以及行政法规的强制性规定。陈某某在起诉状上所说的《广州市房地产中介服务管理办法》第十一条和第十二条，其含义是对房地产代理的执业人员的要求，并不是对于经营管理房地产中介代理公司负责人的要求，陈某某作为承包经营新港公司的负责人，其无必要取得执业证，法律也没有规定要取得该执业证。《广州市房地产中介服务管理办法》是地方的一个行政法规规范性文件，并不是国家法律的强制性规定，不能据此认定合同无效，请求驳回陈某某诉讼请求。
新港公司、龙庭伟业提供的证据有：新港公司负责人杜某某与案外人签订的租赁合同，证明其承租的场地每月租金为3499元。
原审法院审理查明，2003年9月24日，陈某某与新港公司签订《承包经营合同》，约定由陈某某承包新港公司，承包期限为2003年9月25日至2005年5月20日，每月承包费为人民币9000元。为确保合同履行，陈某某并向新港公司另行支付保证金（略）元。合同签订当日，陈某某向新港公司支付了保证金和10月份承包费合共（略）元。
合同签订后，龙庭伟业依约履行了合同义务，将新港公司交由陈某某承包，陈某某在被告承租的场地营业至2003年11月13日，陈某某于当日将承包店铺及原有设备交还新港公司。因陈某某称合同无效要求新港公司、龙庭伟业退款，遭拒绝，双方遂纠纷成讼。
另查，陈某某为香港特别行政区居民，其无房地产中介资格，陈某某与新港公司的承包合同也未报有关部门审批。新港公司承租的办公场地每月租金为3499元。新港公司是龙庭伟业的下属公司，无企业法人资格。
原审法院审理认为，陈某某与新港公司的承包合同在广州签订和履行，陈某某为香港特别行政区居民，根据法律规定及最高人民法院有关涉外案件集中管辖的规定，其对本案有管辖权。本案涉及合同在广州签订和履行，内地与本案有最密切联系，本案应适用中华人民共和国法律作为本案处理的准据法。陈某某为香港特别行政区居民，陈某某与新港公司的承包合同涉及到境外人士将投入资金到内地经营的问题，依法应报有关外经贸主管部门批准。房地产行业属于国家控制行业，未经批准，境外人士也不得擅自进入。现该合同未经批准，依法应认定无效。由于陈某某在2003年9月24日至2003年11月13日使用了新港公司、龙庭伟业的场地及设施，新港公司、龙庭伟业有权收取一定的使用费用，考虑到新港公司承租的办公场地每月租金为3499元，法院酌情认定陈某某应向新港公司支付有关的场地及设施使用费6000元。在扣除上述费用后，新港公司依法应向陈某某返还人民币（略）元。由于新港公司是龙庭伟业的分公司，龙庭伟业依法应对此款项的返还承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款、第一百四十五条第二款，《中华人民共和国公司法》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，原审法院作出如下判决：新港公司、龙庭伟业于本判决生效之日起十日内一次性返还给陈某某人民币（略）元。本案一审案件受理费人民币1570元由陈某某负担240元，新港公司、龙庭伟业负担1330元。
新港公司、龙庭伟业不服原审判决，向本院提出上诉称：1、请求撤销原审判决，改判为驳回被上诉人一审诉讼请求。2、被上诉人承担本案一审及二审的诉讼费用。理由：
一、原审判决没有法律依据。原审判决认为：“被上诉人为香港居民，被上诉人与上诉人签订的承包合同涉及到境外人士投入资金到内地经营的问题，依法应报有关外经贸主管部门批准。房地产行业属于国家批准行业，未经批准，境外人士也不得擅自进入。现该合同未经批准，依法应认定无效。”。原审判决的法律依据是《民法通则》、《公司法》及《民事诉讼法》的有关规定，但这些款项没有一条与“该合同未经批准，依法应认定无效。”的结论有关。上诉人就不明白为什么他与被上诉人签订的《承包经营合同》是无效合同，这份合同到底违反了那部法律或行政法规的强制性规定我国合同法明确规定违反法律或行政法规的强制性规定的合同是无效合同，但原审判决拿不出有强制性规定的法律或行政法规，就认定该合同无效，显然是依法无据。
二、原审判决认为：“被上诉人为香港居民，被上诉人与上诉人签订的承包合同涉及到境外人士投入资金问题，依法应报有关外经贸主部门批准。”根据被上诉人与上诉人签订的承包合同只是公司内部承包经营行为，被上诉人投入的只是经营管理的技能，并没有对该公司作出投资及股份的投入，也并不是成为该公司股东或成立一间公司。上诉人经向广州市外经委咨询，答复是该行为并不需要经过审批。而且被上诉人每月支付给上诉人的9000元，其实是经营分公司的日常费用支出(其中包括由上诉人支付的公司场地租金，店铺装修、设备投入折旧，房地产信息资源使用费用，广告费支付)，每月支付9000元只是被上诉人对上诉人的营业费用保底。
三、《承包经营合同》是有效合同，被上诉人故意违约，应承担违约责任。被上诉人无权要求返还保证金及承包费。根据于二OO三年六月二十九日在香港签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(下称《安排》)的第三条第一款的规定，内地与香港双方自2004年1月1日起开始实施《安排》下货物贸易和服务贸易自由化的具体承诺；而《安排》附件四《关于开放服务贸易领域的具体承诺》中房地产服务的具体承诺是“允许香港服务提供者以独资形式在内地提供以收费或合同为基础的房地产服务。”，既然香港服务提供者能以独资形式在内地提供以收费或合同为基础的房地产服务，而不用经过审批，难道香港服务提供者承包一个房地产代理公司就需要经过审批这岂不是和《安排》的精神相违背因此，《承包经营合同》是有效合同，被上诉人故意违约，应承担违约责任。被上诉人无权要求返还保证金及承包费。
陈某某答辩称：上诉人的上诉书颠倒是非，胡说八道，与事实不附.本人坚持一审起诉意见，请省高院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系涉港承包合同纠纷案件。本案当事人未选择处理争议所适用的实体法。原审法院根据本案合同签订地和履行地均在中国大陆，以与合同有最密切联系为原则，确定本案适用中华人民共和国法律为该合同争议的准据法，符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，本院予以维持。
陈某某与新港公司签订的《承包经营合同》约定，由陈某某承包经营新港公司，陈某某签订该合同后，在2003年9月24日至2003年11月13日实际进行了承包经营。而陈某某是香港特别行政区居民，这属于香港居民在内地从事经营活动的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事行为的行为人应当具有相应的行为能力的规定，香港居民在内地从事经营活动应当具备在内地从事相关经营活动的行为能力，即应当获得内地有关主管部门对其在内地从事相关经营活动的行政许可。由于陈某某承包经营新港公司的《承包经营合同》及其经营行为未经政府相关管理部门的批准，原审法院据此认定《承包经营合同》及陈某某的经营行为无效，是正确的。
至于原审法院以陈某某在2003年9月24日至2003年11月13日使用了新港公司、龙庭伟业的场地及设施，而认定新港公司、龙庭伟业有权收取一定的使用费用，并判决陈某某向新港公司支付有关的场地及设施使用费6000元，由于陈某某对此未提出上诉，应视为对原判的认可。
综上，新港公司、龙庭伟业上诉无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
本案二审案件受理费人民币1570元由新港公司、龙庭伟业负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某强
审判员王玉宇
代理审判员李继
二OO四年十一月二十三日
书记员苏智丽
书记员蒋玲玲
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