原公诉机关郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，住（略），农民。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪于2009年5月9日被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，住（略），农民。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪于2009年5月9日被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。
原审被告人张某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，住（略），农民。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪于2009年5月9日被郑州市公安局二七分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于郑州市第二看守所。
郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人张某甲、李某某、张某乙犯诈骗罪一案，于2009年12月6日作出（2009）二七刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲、李某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2009年4月底，被告人张某甲、张某乙、李某某与李某、张军民（二人在逃）预谋，由一人冒充上海康洁日化品有限公司业务员到商场推销假冒的康洁牌除汗沐浴粉，称每袋进价为12.8元（实际进价为2元），全国统一零售价为17.8元，后再安排一人冒充军人到该商场以看好该商品需大量订购为由，诱骗商场购进大批除汗沐浴粉，从而骗取钱财。预谋后，经被告人张某甲安排，2009年5月2日15时许，王超凡冒充上海康洁日化品有限公司业务员来到位于本市二七区X路的博士洗涤店，向老板即被害人郭某某推销除汗沐浴粉，并留有样品和联系电话；同年5月7日9时许，由被告人张某乙及张军民在店外望风，被告人李某某冒充军人来到上述博士洗涤店内，以17.8元的价格向被害人郭某某订购2600袋康洁牌除汗沐浴粉，被害人郭某某信以为真，遂电话联系冒充上海康洁日化品有限公司销售人员的被告人张某甲，欲以每袋12.8元的价格购买2600袋康洁牌除汗沐浴粉（共计x元）。后因害怕产品质量出现问题及担心受骗，被害人郭某某经多方面核实后，对上述推销及订购行为产生怀疑，遂向公安机关报警。
2009年5月8日上午9时许，被告人张某甲、张某乙、李某某与张军民采取上述同样手段，同样分工，在本市十八里河名妆坊店内诱骗店老板即被害人曹某订购2600袋康洁牌除汗沐浴粉（共计x元），被告人李某某将伪造的部队订单交给被害人曹某后，与其余四人在乘车离开途中被公安机关发现，被告人张某甲、张某乙、李某某被抓获，张军民逃脱。
原判认定上述事实的证据有：被告人张某甲、张学友、李某某的供述。被害人郭某某、曹某某陈述及辨认笔录与上述被告人供述能相互印证。证人孟某某的证言及辨认笔录、证人张某丙证言。被告人指认作案现场照片、作案工具军装、部队订单、手机、除汗沐浴粉、产品相关资料照片或实物；公安机关受理案件经过、抓获经过、提取作案工具经过、扣押物品清单、相关证明、通话记录、情况说明等证据。
原判根据上述事实和证据，认定三被告人犯诈骗罪，判处被告人张某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；判处被告人李某某有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；判处被告人张某乙有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
被告人张某甲上诉称一审认定犯罪数额仅依据其本人的供述及被害人陈述，证据不足；对其应按冒充军人招摇撞骗罪定罪处罚；其系未遂，原判量刑过重。
被告人李某某上诉称其在犯罪中受张某甲、张某乙父子指挥，应系从犯，原判认定其为主犯不当；其没有参与第二起犯罪；原判定性错误，对其应按冒充军人招摇撞骗罪定罪处罚。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张某甲、张某乙、李某某犯诈骗罪的事实清楚，证据充分。二审认定事实及依据与一审相同。关于张某甲、李某某上诉称本案应按冒充军人招摇撞骗罪定罪的理由，经查，二上诉人的行为，同时触犯了我国《刑法》第二百六十六条和第三百七十二条，属二者的法条竞合，诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的犯罪构成虽然并不完全相同，但就本案上诉人的行为而言，确已同时符合该二罪的犯罪构成。按照法条竞合的处理原则，应从一重罪处断，故应按照诈骗罪论处，二上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。关于张某甲上诉称原判认定犯罪数额证据不足的理由，经查，认定该数额有原审各被告人的供述，有被害人陈述，且证据之间能相互印证，又无与之矛盾的证据在卷，证据确实充分，足以认定，上诉人张某甲的上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人张某甲上诉称系未遂，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人参与诈骗二起，数额x元，本应根据该犯罪数额在三年以上十年以下的量刑幅度内判处相应刑罚，但原判在该幅度内按照最低刑对其从轻处罚，已考虑到上诉人系未遂的情节，上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人（原审被告人）李某某上诉称其在犯罪中受张某甲、张某乙指挥，系从犯的上诉理由，经查，上诉人李某某在犯罪中与张某甲等人分工配合，冒充军人向受害人订货，在共同犯罪中起到了主要作用，与张某甲作用基本相当，应系主犯，其上诉理由不能成立，不予支持。关于其上诉称没有参与第二起的上诉理由，经查，认定其参与第二起事实有被害人曹某某陈述及辨认笔录，有同案被告人张某甲、张某乙的供述，证据之间能相互印证，足以认定，其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲、李某某，原审被告人张某乙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，冒充军人骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审三被告人着手实施犯罪后，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人（原审被告人）张某甲、李某某在共同犯罪中系主犯，原审被告人张某乙系从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人张某甲的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王哲
审判员李某平
审判员钱红军
二0一0年五月十三日
书记员李某华
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