原告某某，住所地北京市X号。
法定代表人XX，队某。
委托代理人XX，北京市XX律师事务所律师。
委托代理人XX，北京市XX律师事务所律师。
被告北京某某限公司，住所地北京市X号。
法定代表人XX，经某。
委托代理人XXX，北京市XX律师事务所律师。
委托代理人XX，北京某某限公司职员，住北京市。
原告某某诉被告北京某某司（以下简称某某司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成某议庭，公开开庭进行了审理。原告某某法定代表人XX及其委托代理人XX、XX，被告某某司的法定代表人XX及其委托代理人XX、XX，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告某某诉称：某某与某某司于2006年3月2日签订《军地合作建设开发房屋协议书》。该协议书就某某X路X街商用门面、办某用房的建设和开发等事宜进行初步协商，该协议实质是合作开发房地产的意向书。此后，某某司启动了施工工程，且完成某部分建设。
某某司在没有开发资质，没有任何文字协议及其他具有法律效力的文字依据情况下，在某某院内建设了一栋X层住宅楼（复式结构共32户，约4324.87建筑平方米）。某某多次劝阻要求被告停止施工，但某某司均置之不理继续施工。双方多次协商，均同意解除合作协议，但某某司以种种理由拒绝按工程造价结算，占用此房并擅自对外出售。某某司的行为对某某的合法权益造成某重侵害。为维护某某的合法权益，依据我国相关法律规定，诉至法院，请求人民法院依法判令：1、某某司对其所建住宅楼、门面房按工程造价进行结算（暂定结算价人民币伍佰万元，以法院判决为准）；2、责令某某司立即腾退所有房屋，全部撤离部队某区；3、要求某某司赔偿损失伍拾万元；4、本案诉讼费由某某司承担。
被告某某司辩称：某某司与某某确实在2006年3月2日签订了《军地合作建设开发房屋协议书》，主要合作内容是由某某司投资在某某营区开发建设房屋，利润双方共享。在该协议书第二条第一款工程概况中确认合作的内容主要是X路X街商用门脸，办某用房，地点在X路X号北侧与东某靠围墙边沿，占地面积约10000平方米左右，为砖混结构，建筑高度为X层，部分地段为X层，建筑面积约为12500平方米；第二条确认单方造价为每平方米1400元，总造价1750万元，附属工程和配套设施根据需要逐项核算，某某司总投资按实际发生额逐项核算；第三条利润分配模式，共两种方式由某某司选择，一种是某某司得利润的60％，某某得利润的40％，另一种方案是由某某司长期（10-15年）租用合作建设的房屋，五年内每年租金为300万元，五年后每年租金360万元；并在第四条第五款明确某某在应得利润的前提下，要维护某某司的投资和所应得的利润，不得以任何理由来抵押某某司分配所应得的利润部分。
上述协议签订后，开始履行，主要的运作方式是由某某司的法定代表人XX和某某指派的戴庆荣、XX、成某某等人员组成某门工作组，共同进行开发的具体工作，包括确定设计、监某、勘某、测绘、施工单位的和具体合同的签订等等，对外的名义是某某，使用的公章为某某合同专用章。从2006年5月1日至2007年5月1日一年的时间里，某某司共先后建设了680余平方米的车库和办某楼，949.56平方米的商业X号楼及西大门、东某、室外工程（上下水等）和其它一些零星工程，但2006年底，由于某某负责的拆迁工作无法进行，导致协议约定的其他主体工程无法进行。
另，2006年6月份，双方又口头约定，继续合作开发建设某某官兵职工住宅楼项目，主要内容是在2006年至2008年三年时间内分三期建设约45000平方米的住宅楼，双方共享利润，也是某某司获得利润的60％，某某获得利润的40％，该利润通过房屋销售取得。基于该口头协议，某某司于2006年6月至2007年5月1日在某某营区内建成某一座面积为4324.87平方米的住宅楼，该楼为砖混结构，共X层，一层为8户单元房，二至七层为复式结构32户，这里强调该楼的建设是某某同意的，否则也不可能在军区院内建起该楼。现该房已销售14套，售楼款（略）元，用于支付林洲市建设工程公司工程款项。
现不同意某某的诉讼请求：1、对于其第一项诉讼请求，某某司同意对住宅楼、门面房结算，某某司认可的价格为（略）.96元；2、对于其第二项诉讼请求，现已售出房屋14套，因此具体占有房屋的主体是购房人，而不是某某司，但某某司愿意在某某资金到位的前提下，尽力做好购房人的工作，将房屋腾出；3、不同意其第三项诉讼请求，因为不能继续合作的原因是某某不按合同履行，以致某某司不能获得合同预期的利益，某某没有损失，其所述没有建房依据和阻止施工均不是事实，实际上开发建设的设计施工等具体事项都是某某司与某某工作人员共同完成某，整个住宅楼的建设某某均知晓，如果没有某某的同意，某某司根本不可能在部队某院内建成某座X层住宅楼；4、对于某某司的合法权利，某某司将另行提起反诉。
被告某某司反诉称：根据我们答辩的内容，为某某开发建设上述工程，某某司共支出建设工程施工费用（略）.91元、工程设计费、监某费、勘某察、测绘费、绿化费、模型费、周转房装修费、自来水工程费、规划设计费、天然气费等10项费用（略）.05元和用于开发建设涉案房屋的其他费用（略）.09元。
在某某司与某某另一借款合同纠纷中，某某司曾将风险抵押金100万元作为双方借款的一部分主张权利，北京市X区人民法院（2008）房民初字第X号民事判决书中未认定该款项为借款，因此该款项属合作开发房屋协议中约定的保证金，某某应予返还。另，由于合同履行中，某某违反合同约定，致使合同无法正常履行，并于2007年12月起诉至法院，要求解除合同，工程结算等，由此某某成某利益既得者，而某某司只有付出，利益却无法实现，因此某某应赔偿某某司相应的损失。故请求法院依法判令：1、某某支付某某司建设工程施工费（略）.91元；2、某某支付某某司工程设计、监某、勘某、测绘、绿化、模型、装修、自来水工程、规划设计、天然气等10项费用（略）.05元；3、某某支付某某司用于开发建设涉案房屋的其他支出（略）元；4、某某赔偿某某司损失450万元；5、某某返还某某司风险抵押金100万元；以上五项合计（略）.96元；6、本案诉讼费用由某某承担。
原告某某针对被告某某司的反诉答辩称：一、某某司在反诉状中关于《军地合作建设开发房屋协议书》“第三条利润分配模式，共两种方式由某某司选择”之说法，缺乏法律依据。因某某司不具备房地产经某开发资质，导致该协议无效。
二、某某司在反诉状中称“对外名义是某某，使用的公章为某某合同专用章”，某某为军队某列单位，不可能也不允许有“某某合同专用章”，也从未授权任何单位或个人刻用此章，这枚印章是某某司违法私自刻制的，凡以此章签订的合同（包括售房合同）均属无效，某某不予认可，也不承担法律责任。
三、某某司在反诉状中称“某某司共先后建设了680余平方米的车库和办某楼，949.56平方米的商业X号楼及西大门、东某、室外工程（上下水等）和其他一些零星工程，但2006年底，由于某某负责的拆迁工程无法进行，导致协议约定的其他部分主体工程无法进行”不符合客观事实，某某司没有完成“西大门、东某、室外工程（上下水等）和其他一些零星工程”，导致某某至今处于无大门、无围墙，营院不封闭状态，营院内被挖得破败不堪，在X路改造工程完工后，某某至今仍有一块临街空置地，根本不存在拆迁工作无法进行和反诉某某司违约问题。
四、某某司在反诉状中称“另在2006年6月份，双方又口头约定，继续合作开发建设某某官兵职工住宅楼项目……”与事实不符，某某从未就官兵职工住宅楼的建设和开发问题与某某司达成某议，更没有房屋的销售及利润分配的约定，某某司擅自出售部队某房屋行为是违法的侵权行为。
五、某某司在反诉状称“由于合同履行中，某某违反合同约定，致使合同无法正常履行，并于2007年12月起诉至法院，要求解除合同，……因此某某应赔偿某某司相应的损失”与事实不符，事实上，由于某某司在既没有房地产开发资质又没有建筑资质的情况下进行房地产开发建设，又擅自对外出售某某的房屋，严重地损害了某某的合法权益，某某首先致函某某司要求“解除中国人民解放军某某与北京烨欣物业管理有限公司所有的合作开发协议”，某某司无开发资质，不应进行房地产开发建设，更不应成某利益既得者。
六、风险抵押金100万元我们收取过，但双方没有约定是否退还。因此，某某不同意某某司的全部反诉请求。
经某理查明：2006年3月2日，某某（甲方）与某某司（乙方）签订《军地合作建设开发房屋协议书》，约定根据北京市相关文件和部队某级领导机关批准，选定乙方合作建设开发部分房屋。其中约定，第二条工程建设规模及概预算，（一）工程概况，1、名称：X路X街商用门脸、办某用房，2、地点：X路X号北侧与东某靠围墙边沿，3、占地面积：约10000平方米左右（按实际占地面积计算），4、结构：砖混结构，建筑高度为X层，部分地段为X层，5、建筑面积：按实际建筑面积计算，约为12503（63户，约每户196平方米）。（二）工程投资概算，1、单方造价：1400元3，2、总造价：1750万元（12503×1400元3），3、附属工程和配套设施根据需要逐项单独核算，4、乙方总投资：按实际发生额逐项核算。（三）工程建设期限，2006年3月开工，10月竣工，力争当年内完成某设任务。
第三条利润分配模式，方案一：依照可行性分析，如果开发成某，三年内可总体产生2000万元，甲、乙双方四六分成。（一）甲方：所得利润40％。（二）乙方：所得利润60％（乙方前期手续费用含在此内）。（三）双方所得利润按房价折合；方案二：依照可行性分析，甲方出租土地使用权，乙方按照当地政府总体规划与甲方营区布局，进行规划、建设，出租、经某、管理等，（一）乙方每年向甲方交纳租赁费300万元。（二）五年后甲方租赁费用调整为年租360万元。（三）合作期限：暂定10—15年。（四）协议期满，甲方收回乙方经某权，重新进行出租（也可与甲方继续友好合作）。并在第四条第五款明确甲方在应得利润的前提下，要维护乙方的投资和所应得的利润，不得以任何理由来抵押乙方分配所应得的利润部分。
第四条双方的权利与义务，（一）甲方在应得利润的前提下，要维护乙方的投资和所应得的利润，不得以任何理由来抵押乙方分配所应得的利润部分。（二）乙方在甲方总体规划的前提下进行开发，不得随意更改开发面积、扩大规模，前期开发由煤场一直往东某边线，东某角的边线一直往南到现在的围墙终点，全长约400米长，后期开发另议。（三）甲方配合乙方拆除院内影响施工部分房屋（住户平房北侧储藏室二排X间，东某储藏室27间，车库1间、训练连部分闲置房屋），不影响乙方正常施工。（四）在施工过程中，甲方出具办某手续的一切资料，乙方负责规划设计施工，并办某相关施工许可证等，其一切费用由乙方负责。（五）主工程项目急需的附属工程、配套设施，均由乙方负责建设，甲方出具手续，乙方负责费用，但必须本着急需、兼顾长远、控制项目、控制成某，先由甲方核准，双方逐项计划安排原则。（六）建成某的开发用房属军产房，产权归甲方所有，甲方负责出具使用权的手续，出现使用权的问题均由甲方负责，如出现工程质量问题均由乙方负责。
第五条工程项目保证，（一）乙方向甲方交纳保证金贰佰叁拾万元，本款项作为体现乙方的诚意和实力，也是为了本工程项目能顺利进行，同时控制乙方中途不出现停工和在施工过程中的工程质量。（二）甲方收到款后，不能转作它用，等工程完工后，半年内退还乙方。（三）乙方施工人员应遵守国家的法律、法规和部队某规章制度，施工期间发生的纠纷、违法违纪和伤亡事故一律由乙方负责，甲方不负责任何连带责任。
此后，某某司启动了施工工程，并进行车库、办某、商业X号楼、商业X号楼、住宅楼（X号楼）、东某、室外工程等建设。某某司主张工程主要的运作方式是由某某司的法定代表人XX和某某指派的戴庆荣、XX、成某某等人员组成某门工作组，共同进行开发的具体工作，包括确定设计、监某、勘某、测绘、施工单位的和具体合同的签订等，对外名义是某某，使用公章为某某合同专用章，并提交“开发人员电话号码”一份，以证明开发建设的具体事项是由专门工作组人员负责，除XX外，均为某某人员。某某不认可该证据的真实性，认为该证据不是来源于某某，对开发人员、职务不予认可。
某某司主张从2006年5月1日至2007年5月1日一年的时间里，先后建设了680余平方米的车库和办某楼，949.56平米的商业X号楼及西大门、东某、室外工程（上下水等）和其他一些零星工程。对此，某某不予认可，认为某某司没有完成某主张的工程量，使得某某至今处于无大门、无围墙，营院不封闭状态，并提交房屋照片证明某某司占用某某部分房屋，影响某某的正常使用及后续建设。某某司认可该证据的真实性，但认为房屋是在双方书面协议和口头协议下建设的，该照片不能证明影响原告的正常使用和后续建设。
2006年6月，某某司在某某院内建设官兵职工住宅楼（X号家属楼），至2007年5月建成某一座面积约为4324.87平方米的住宅楼，该楼为砖混结构，共X层，一层为8户单元房，二至七层为复式结构32户。某某认为某某司没有开发资质，在其院内建设该住宅楼没有任何文字协议及其他具有法律效力的文字依据。某某司主张建设该宿舍楼是基于双方又口头约定，继续合作开发建设某某官兵职工住宅楼项目，主要内容是在2006年至2008年三年时间内分三期建设约45000平方米的住宅楼，约定双方共享利润，某某司获得利润的60％，某某获得利润的40％，该利润通过房屋销售取得。对双方又口头约定的主张某某司未提供证据予以证明。
某某提交X号家属楼预交房款表以及北京市X区广播电视中心证明各一份，用以证明某某司擅自将某某的干部职工住宅楼对外出售并收取了预付款项。某某司对证据的真实性不予认可；某某提交内部购房合同一份用以证明某某司侵害了其合法权益，某某司认可该证据真实性，但认为该合同是其购买的标准文本，不是其印制，不能证明损害了某某的合法权益；某某司主张其并非擅自售房，并提交“会议纪要”用以证明某某领导重视住宅楼的建设并体现出住宅楼可外售，某某不认可该证据的真实性。某某司主张现该房已销售14套，售楼款（略）元，用于支付林洲市建设工程公司工程款项，但对此未提供证据予以证明。
某某司为证明其为建设房屋支出工程款（略）.91元，提交工程预算书8份及照片23张，证明为某某建成681.24平米车库及办某，工程总价（略）元；商业X号楼建设面积949.56平方米，工程总价（略）元；住宅楼面积4647.34平方米，工程总价（略）元；东某工程造价199082元；室外工程造价（略）元；相应零星工程造价553905元；相应后期零星项目工程造价76087元；电缆敷设、道路工程造价65483.91元。
某某均不认可某某司提交的工程预算书的真实性，主张某某司从未向某某提交过工程预算书。某某未加盖公章，其负责人未授权“XX”签署，“XX”签名确认的事项不具有法律效力；标有某某建设发展规划的照片，是某某司自制的模型照片，而非其建设的房屋及工程照片。某某认为某某司曾向其提供的家属楼工程单方造价为1689.08元3，结算总价为（略）.72元，与其此次提交证据主张的工程总价（略）元相互矛盾，并提交“北京市建筑安装工程结算书”予以证明。对此某某司认可该住宅楼为其所建，但不同意单方造价为1689.08元3。
为证明设计费等10项费用（略）.05元，某某司提交建设工程设计合同、建筑工程委托监某合同、工程勘某预算表、三份勘某报告、工程测绘费结算通知单、单位工程费用表及单位工程概算表、模型制作合同书、某某平房维修装饰工程预(决)算书、工程概(结)算书、规划设计合同、收条等证据，证明涉案房屋设计的约定设计费425000元、监某费301000元、勘某费57743.50元、测绘费34061.01元、绿化费10287.77元（已付5000元）、模型费30000元、周转房装修费62344.95元、自来水工程费308902.82元、规划设计费250000元、燃气工程项目100000元。
某某均不认可以上证据的真实性及证明力，认为某某司从未向某某提交过这些材料；某某未加盖公章；对涉及到XX签名的材料，某某认为其负责人未授权“XX”签署，“XX”签名确认的事项不具有法律效力；对涉及到加盖某某开发合同专用章、XX签字和某某司已支付相关费用的证明材料，某某认为“某某开发合同专用章”为非法印章，XX不是某某的人员，也未经某权，XX所签合同与某某无关，某某司未实际支付相关费用；因未提供正式发票，收条不具有证明力。
为证明XX身份，某某提供XX身份证及本人书面证言，证明其是某某下属北京昊兰汽车修理厂职工，不是现役军人，其在某某司提交的证据上的签名未经某队某导授权，是个人行为。庭审中XX出庭作证并接受了双方当事人的质询。
某某司为证明用于开发建设涉案房屋的其他支出（略）.09元，提交会计账目一组。某某不认可该证据的证明力，认为该证据仅有（略）.52元的费用支出凭证，是某某司的工作支出及其员工的个人消费支出，所有票据均由某某司的法定代表人XX签字认可，完全是某某司内部事务。
某某主张某某司拒绝按工程造价结算，占用宿舍楼并擅自对外出售，对某某的合法权益造成某重侵害，要求某某司赔偿原告经某损失50万元，但未举证证明存在损失的事实和损失数额的计算方法；某某司亦未举证证明存在450万元损失的事实。
另查，某某司企业法人营业执照记载的经某范围为对小区进行物业管理、停车服务。
某某主张《军地合作建设开发房屋协议书》只是合作开发意向书，双方多次协商，均同意解除合作协议，并提交“致马红岩厂长的信函”证明某某司于2007年7月24日以书面形式提出解除与某某的合作协议。某某司认可该证据的真实性，但认为是某某违约在先。庭审中，双方均认可《军地合作建设开发房屋协议书》已解除。
诉讼中，经某某某司申请，本院委托北京中昌工程咨询有限公司对某某司为某某在X路X街商用门脸、办某用房、住宅楼等工程建设费用进行鉴定，鉴定结论为（略）.15元，对此数额双方均有异议。北京中昌工程咨询有限公司针对双方的异议均做出不能变更的答复。
再查，2007年11月28日，某某司因借款合同纠纷诉至北京市X区人民法院，请求：判令某某偿还借款346万元（其中100万元系2006年3月7日给付的100万元风险抵押金）；偿还上述借款的利息13万元；某某承担本案诉讼费。北京市X区人民认为，现有证据能够证明某某司与某某之间存在借款合同的法律关系。某某向某某司借款后，未予偿还。某某司要求某某偿还，法院予以支持。因双方未约定借款利息，故某某司要求某某支付利息的诉讼请求，法院不予支持。故判决：一、中国人民解放军某某于本判决生效后十日内偿还原告北京烨欣物业管理有限公司借款二百四十六万元；二、驳回北京烨欣物业管理有限公司的其他诉讼请求。
本案审理过程中，某某承认收取过某某司提交的风险抵押金100万元。
上述事实，有《军地合作建设开发房屋协议书》、证人证言、司法鉴定报告及庭审笔录等证据材料在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于：一、某某与某某司签订《军地合作建设开发房屋协议书》效力问题；二、某某司为某某在X路X街商用门脸、办某用房、住宅楼等工程建设费用数额的确定问题。
一、某某与某某司签订的《军地合作建设开发房屋协议书》应属无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人双方均不具备房地产开发经某资质的，应当认定合同无效。本案中，某某为北京军区空军装备部团级队某单位，某某司企业法人营业执照记载的经某范围为对小区进行物业管理、停车服务，某某与某某司均不具备房地产开发经某资质。据此，应当认定双方签订的《军地合作建设开发房屋协议书》无效。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然《军地合作建设开发房屋协议书》无效，但相应的建筑已经某设，所产生的费用应当由受益者支付。故因建设工程而产生的监某、勘某、测绘、模型制作、维修装饰、规划设计等均应以实际发生的费用，即以北京中昌工程咨询有限公司所作鉴定结论中确定的费用结算。由某某将相关费用支付给某某司。
根据无效合同的处理原则，某某司应将占用某某的房屋腾空并从某某营区撤离。鉴于本案实际情况，因某某司已将部分房屋向社会出售，其应负责与购房人联系腾退事宜，某某亦应予以配合。
二、某某司为某某在X路X街商用门脸、办某用房、住宅楼等工程建设费用应以北京中昌工程咨询有限公司的鉴定结论为准。某某与某某司对北京中昌工程咨询有限公司所作鉴定结论的异议之处，北京中昌工程咨询有限公司已经某行了合理答复，本院对其鉴定结论予以采纳。
三、本案为合作开发房地产合同纠纷案件，《军地合作建设开发房屋协议书》为确立双方合作的基本合同，在该合同被认为无效的情况下，双方合作的基础已不存在。鉴此，某某应将收取的100万元风险抵押金返还某某司。
四、对于某某要求某某司赔偿损失50万以及某某司要求某某赔偿损失450万元一节，因双方均有过错，各自损失应各自承担。故本院对双方的损失均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、原告某某与被告北京某某限公司签订的《军地合作建设开发房屋协议书》无效；
二、被告北京某某司于本判决生效后九十日内将其建设的房屋腾空交付原告某某；
三、在上述房屋腾空后，原告某某立即给付被告北京某某司工程建设费一千一百九十三万零七百九十九元一角五分；
四、原告某某于本判决生效后十日内返还被告北京某某司风险抵押金一百万元；
五、驳回原告某某的其他诉讼请求；
六、驳回被告北京某某司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费一十四万元，由原告某某负担七万元（已交纳），由被告北京某某司负担七万元（已交纳）。
本诉案件受理费八千八百元，由原告某某负担（已交纳）；反诉案件受理费七万七千三百二十六元，由原告某某负担四万四千三百零一元（已交纳四万一千五百元，余款二千八百零一元于本判决生效后七日内交纳），由被告北京某某司负担三万三千零二十五元（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长张洁芳
代理审判员黄海涛
人民陪审员李某
二○○九年九月二十日
书记员刘芳芳
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