海南省高级人民法院
民事判决书
(2001)琼经终字第X号
上诉人(原审被告)海南嘉润能源有限公司，住所地海南省海口市X路X号珠江广场帝豪大厦2404房。
法定代表人付某某，董事长。
委托代理人黄某某、王某某，该公司职员。
被上诉人(原审原告)海口港集团公司，住所地海南省海口市滨海大道X号海港大厦。
法定代表人周某某，总经理。
委托代理人梁某某，该公司职员。
委托代理人马战坤，海南乾诚律师事务所律师。
原审被告海南瑞银实业有限公司，住所地海南省海口市X路X号珠江广场帝豪大厦2404房。
法定代表人符某某，董事长。
上诉人海南嘉润能源有限公司(以下简称嘉润公司)因港口建设合作合同纠纷一案，不服海口海事法院(2001)海商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉润公司委托代理人黄某某、王某某；被上诉人海口港集团公司(以下简称海口港公司)委托代理人梁某某、马战坤到庭参加诉讼。原审被告海南瑞银实业有限公司(以下简称瑞银公司)经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，海口港公司与嘉润公司签订的《合作兴建油库合同》，双方意思表示真实，是有效合同。海口港公司依约履行了合同义务。嘉润公司虽依约向海口港公司支付某合同定金200万元，但未按照合同约定于1995年12月3日前完成合作油库项目的工程建设，属违约行为。由于嘉润公司的违约，致使合同目的不能实现，海口港公司要求解除合同的诉讼请求，应予支持。合同解除后，嘉润公司应将其在合作土地上兴建的尚未完工的两座油罐予以拆除，恢复合作土地的原状，拆除费用由嘉润公司承担。海口港公司要求瑞银公司拆除油罐、恢复合作土地原状并承担拆除费用的诉讼请求没有合同和法律依据，不予支持。导致合同解除的直接原因是嘉润公司的违约行为，嘉润公司对于其已支付某海口港公司的合同定金无权请求返还。嘉润公司为了骗取国家有关批文，授意海口港公司与瑞银公司签订虚假的《合作兴建海口港保税燃料油库协议书》的行为是以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力；该协议书既不是海口港公司与瑞银公司的真实意思表示，也超越了瑞银公司的经营范围，为无效合同。瑞银公司应将依据无效协议所取得的海口市土交(l996)字第X号《国有土地使用证》项下（略）．128平方米土地使用权返还给海口港公司。海口港公司要求嘉润公司返还合作用地的诉讼请求没有法律和事实依据，不予支持。遂判决:1、解除海口港公司与嘉润公司签订的《合作兴建油库合同》，嘉润公司向海口港公司支付某合同定金200万元不予返还；2、海口港公司与瑞银公司签订的《合作兴建海口港保税燃料油库协议书》无效，瑞银公司于判决生效之日起10日内将海口市土交(1996)字第X号《国有土地使用证》项下（略）．128平方米土地使用权返还给海口港公司；3、嘉润公司于判决生效之日起10日内对其在双方合作土地上兴建的尚未完工的两座油罐予以拆除，恢复合作土地原状，拆除费用由嘉润公司承担；4、驳回海口港公司的其他诉讼请求。
一审判决后，嘉润公司不服，上诉称:1、《合作兴建油库合同》为无效合同。该合同是一方出地，另一方出资金的联营合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营合同中约定了保底条款，且该保底条款涉及到整个合同效力的，该合同无效，如保底条款不影响合同其他条款效力的，其他条款依然有效。该解答还明确界定:“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收回固定利润的条款”。并指出:“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认无效”。双方在合同中约定:“甲方(海口港公司)提供X号、X号泊位后方自有土地2万平方米，乙方(嘉润公司)提供项目的全部建设资金；甲方下属燃料公司交由乙方承包经营。承包期间，债权债务由乙方负责；乙方享有项目的经营管理权，甲方不进行干预，同时也不承担经营亏损”，还约定:“从油库竣工之日起，乙方无论盈亏，前3年每年向甲方分配固定收益480万元人民币，每3年递增1次，递增幅度为10％”。由此可见，海口港公司在双方的合作中不承担任何亏损和风险，无论合作项目盈亏都只享有赢利，显然违背联营活动中应遵循的共负盈亏和共担风险的原则，此条款无疑是保底条款。因此，《合作兴建油库合同》依法应属无效合同。2、即使撇开合同的效力不论，《合作兴建油库合同》至今也仍未生效。本案的合作项目系由被上诉人出地，上诉人出资金。《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》第25条规定:“有偿转让国有土地使用权或以国有土地使用权作为联营条件的，除地价款和上交的税、费外，在该幅土地投入的开发建设资金，应达土地使用权出让合同规定的建设投资总额的百分之二十五以上”，第27条规定:“转让国有土地使用权或以国有土地使用权作为联营条件的，当事人双方必须签订国有土地使用权转让合同或联营合同，并在合同签订后10天内到市、县、自治县国土局办理登记手续，更改或更换土地使用证”。本案中，海口港公司以自有土地与上诉人合作时，并未依法投入任何资金，而且时至今日，就该土地作为联营条件事宜，未依法到有关部门办理任何形式的登记手续。因此，双方之间的合作(联营)合同至今未生效。3、根据法律规定，合同被确认无效后，当事人根据该合同取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。本案中，对于《合作兴建油库合同》的无效应该说双方均有过错，因此双方依法应承担相应的责任。本案中，海口港公司因合同的无效并未遭受任何损失，其所投资的土地依法可以收回。真正遭受损失的是上诉人，上诉人不仅向海口港公司支付某合同定金200万元，而且至1996年底，还在合作土地上建成了两个油罐，耗费了巨额资金。合同无效，被上诉人应将上诉人支付某合同定金200万元及其法定利息退还给上诉人；不仅如此，对于上诉人因修建油罐所造成的损失（略）．76元，被上诉人至少应当承担一半。原判违背事实，适用法律错误。请求撤销原判，依法进行改判。
海口港公司答辩称:1、《合作兴建油库合同》约定由被上诉人提供土地、由嘉润公司提供资金合作兴建成品油库。签约后，被上诉人如约完全履行了自己的义务，而上诉人仅支付某200万元的合同定金，截止到目前，只建成了两个油罐外壳。造成了被上诉人土地资源的极大浪费，影响了港口的正常生产作业；更为严重的是，上诉人到土地管理部门办理土地合作手续时，私自更改文件，将用于合作的属于被上诉人所有的土地过户到瑞银公司名下，险些造成国有资产流失。嘉润公司未按合同约定的时间完成合作油库项目的建设，属违约行为。由于嘉润公司已事实上不能也不愿意继续履行合同，被上诉人的合同目的无法实现。因此，该合同应予解除，其对已支付某定金无权要求返还，合作土地应退还被上诉人并恢复原状。2、从合同内容上看，被上诉人除了提供土地外，所属的燃料公司亦交由上诉人承包经营，燃料公司下属的加油站也交由上诉人经营，因此，该合同不是联营合同，而是如合同名称所表示的合作合同。合同约定被上诉人所得收益是土地的使用费和上诉人应交纳的承包金，这部分费用无论盈亏，上诉人都必须向被上诉人固定交纳。因此，合同约定的利益分配条款不是上诉人所称联营合同的保底条款。上诉人通过该合同参与港口的油料经营，赚取利润；被上诉人通过该合同收取承包金，同时增加港口作业量。该合作合同出自双方自愿、真实的意思表示，不属无效合同。即使该合同是联营合同，合同约定的利益分配和其他费用结算条款属于利润保底条款，根据最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，也只能认定该保底条款无效，而不能据此认定合同无效。3、在《合作兴建油库合同》中，被上诉人提供的土地是用于兴建油库，并不发生土地使用权的转移，与上诉人所引用的《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》无关，无须批准登记，合同本身也没有规定必须登记或备案才能生效，故该合同在双方当事人签字盖章后立即生效，对合同双方均有约束力。事实上，该合同生效后，双方均在实际履行，上诉人只是由于自身的原因不愿意继续履行合同，而不是因为合同的相关手续不完备导致合同无法履行。退一步说，即使如上诉人所言，被上诉人是以土地作为联营条件、必须到国土局办理登记手续，更改或更换土地使用证，上诉人认为合同尚未生效的观点也不能成立。事实上，在合同生效后，被上诉人即就合作合同中的土地部分到海口市国土局办理了合作登记。由于上诉人在合同生效后致函被上诉人，要求被上诉人与其关联企业瑞银公司签订用于报批的《协议书》，瑞银公司还私自更改了相关文件内容，乘到国土部门办理合作登记之机，将被上诉人用于合作的土地登记为土地转让，过户到瑞银公司名下，如不是被上诉人事后发现，并采取相关法律措施，巨额国有资产就将被不法鲸吞。综上，《合作兴建油库合同》合法有效，该合同自双方签字盖章即发生法律效力。上诉人违反合同义务，应承担相应的违约责任，其上诉无理，应予驳回。
瑞银公司未到庭陈述。
本院经审理查明，1995年7月3日，海口港公司与嘉润公司签订《合作兴建油库合同》，约定:1、双方合作建设库容为3万立方米的燃料油库1座以及其他附属设施。2、合作方式为海口港公司提供海口港第二港埠公司X号、X号泊位东端面积约2万平方米的空地，嘉润公司提供全部建设资金；海口港公司将下属燃料公司交由嘉润公司承包经营，承包期间，债权债务由嘉润公司负责；嘉润公司享有项目经营管理权，海口港公司不进行干预，同时也不承担经营亏损；海口港公司保证嘉润公司在港内自用燃油供应的独家经营权。3、合作期限为10年(1995年至2004年)，从油库竣工之日起计算；合作期满，按该项目财务帐面折旧后净值卖给海口港公司，折旧期不得超过11年，嘉润公司如需要继续使用，有优先租用权。4、合同正式生效之日起10天内，嘉润公司须支付某金200万元给海口港公司，该保证金从第1年分配给海口港公司的固定收益中扣还。5、从油库竣工之日起，嘉润公司无论盈亏，前3年每年向海口港公司分配固定收益480万元，每3年递增1次，每次递增幅度为10％；油船在港池靠泊有关费用采用包干形式，即海口港公司按嘉润公司年吞吐量至少8万吨计算，若不足8万吨按8万吨计，超过8万吨，则按实际吞吐量向嘉润公司收费，费收标准按国家当时计费规定，嘉润公司负责办理装卸船舶手续所发生的费用。6、双方责任:海口港公司协助提供嘉润公司办理合作项目所需材料；负责协助解决嘉润公司施工及经营期间内的用水、用电等事项，费用由嘉润公司自理；在合作期间内，如国家有新规定，由海口港公司出面协调处理，所发生的费用由嘉润公司负责；海口港公司将下属燃料公司所经营的加油站也交嘉润公司经营，但嘉润公司应继续履行该公司与其他单位已签订的合同，到期后嘉润公司可接手经营，如果加油站因海口港公司建设需搬迁，嘉润公司应无条件服从；嘉润公司保证自合同签订之日起五个月内工程竣工，并起计项目合作时间和利益分配时间；嘉润公司建筑项目的规划与形式等设计方案需取得海口港同意后方能施工，施工过程中，甲方有权进行监督管理；嘉润公司负责办理建设项目的有关手续，所发生的费用自理；在海口港公司提供的场地内，根据需要砌起围墙；嘉润公司在经营期间，须遵守国家法律、法令和海口港公司及海上安全监督局的有关现定，作好排水、环境保护和消防工作，不得对海水和场地四周某成污染及破坏，如违反有关规定由嘉润公司负全部责任。7、违约责任:嘉润公司不能按期支付某金，合同自行失效；嘉润公司未按期向海口港公司支付某作利益，每逾期1个月，应加缴付某额的10％违约金给海口港公司，超过3个月未付，海口港公司有权收回该项目并自行使用；如因海口港公司违约致使合作无法继续，除退还嘉润公司定金外，还须支付某金额的两倍给嘉润公司作为违约赔偿金，同时嘉润公司所投入的建设费用由海口港公司赔偿给嘉润公司；在合作期间内，遇不可抗力的自然因素造成损失不属违约，双方应按实际情况妥善协商解决。8、本合同若有未尽事宜，经双方友好协商同意后，可签订补充合同加以完善，具有同等法律效力；本合同自双方签字盖章后生效。签约后，嘉润公司依约向海口港公司支付某合同定金200万元，并开始在海口港公司提供的土地上兴建油库。至1996年底，嘉润公司建成两个油罐外壳后，停工至今。
1996年4月2日，海口港公司与瑞银公司签订《合作兴建海口港保税燃料油库协议书》，约定:由海口港公司提供海口港第二港埠公司X号、X号泊位东端空地，瑞银公司负责建设资金，合作兴建海口港保税燃料油库。该协议还约定，海口港公司提供的合作土地的使用权，海口港公司占20％，瑞银公司占80％。同年4月4日，嘉润公司致函海口港公司称:“为尽快办理海口港保税燃料油库的有关手续，根据有关部门要求，请贵司尽快同瑞银公司签订《合作兴建海口港保税燃料油库协议书》，作为办理申报保税油库的必需文件；该《合作兴建海口港保税燃料油库协议书》只限于作为报批保税油库的文件依据，不做任何履行依据；如发生任何经济纠纷，仍按1995年7月3日我司与贵司签订的合同作为裁决的依据；贵司与瑞银公司所签订的协议书是无效文件；我司与贵司所履行的合同条款是按1995年7月3日所签订的合同条款执行，原合同所规定的一切条款无变”。上述协议书签订后，瑞银公司变造由双方签字、盖章的《土地使用权转受让(合作)申请书》，到海口市土地管理局办理了土地使用权过户手续，将海口港公司与嘉润公司合作土地中的（略）．128平方米土地使用权过户到瑞银公司名下。
另查明:嘉润公司成立于1995年4月25日，法定代表人为某司董事长付某某，总经理为符某民，住所地为海口市X路X号珠江广场帝豪大厦2404房，办公电话号码为（略）。瑞银公司成立于1995年12月20日，原名称某海南瑞银贸易有限公司，1999年1月13日经海南省工商行政管理局批准变更为现名，法定代表人为某润公司的总经理符某民，住所地为海口市X路X号珠江广场帝豪大厦2404房，办公电话号码为（略）。
本院认为，海口港公司与嘉润公司签订的《合作兴建油库合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应确认为有效合同。该合同虽约定海口港公司出地，嘉润公司出资，合作兴建油库，但同时约定海口港公司不参与项目的经营，也不承担经营风险。因此，不具有联营合同双方共负盈亏、共同经营、共享收益、共担风险的基本特征。由于该合同约定，海口港公司在出地的同时还将其下属的燃料公司及其加油站一并交嘉润公司经营，并保证嘉润公司在其港区内自用燃油的独家经营权。而该合同约定海口港公司所得固定收益，既包括嘉润公司使用海口港公司土地的费用，还包括嘉润公司经营燃料公司及其加油站所应支付某费用。此外，该合同还约定，合同期满后，嘉润公司将油库折价卖给海口港公司，嘉润公司如需继续使用，有优先租用权。从上述约定中，可以看出，该合同具有更多租赁合同的法律特征。因此，上诉人以该合同具有联营合同的保底条款而应认定为无效合同，以及该合同因未履行联营合同所必需的有关登记手续而未生效的上诉理由，不能成立。根据合同约定，该合同经双方签字盖章后即发生法律效力。合同生效后，嘉润公司向海口港公司支付某200万元定金，海口港公司也依约向嘉润公司提供了土地。但是，嘉润公司由于自身的原因未在合同约定的期限内建成油库，导致合同无法继续履行，已构成违约。由于嘉润公司的违约，致使双方订立合同目的不能实现，原审法院支持海口港公司的请求，判令解除合同，海口港公司对嘉润公司支付某200万元定金不予返还，以及由嘉润公司负责恢复土地原状是正确的。嘉润公司为取得国家批文而授意海口港公司与瑞银公司签订的《合作兴建海口港保税燃料油库协议书》，不是合同双方的真实意思表示，应认定为无效合同。原审法院判令瑞银公司向海口港公司返还依该协议取得的（略）．128平方米土地使用权是正确的。上诉人在二审中提出要求海口港公司返还200万元定金和承担其所投入（略）．76元资金的一半损失的请求，均为独立的诉讼请求，鉴于嘉润公司未在一审中就这两项请求提起反诉，海口港公司在二审中不同意就此进行调解，因此，本院二审不予审理。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人嘉润公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘嘉
审判员高江南
代理审判员林坚武
二○○一年十二月二十日
书记员黄某钰
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