海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
(2001)三亚经终字第X号
上诉人(原审原告)海口国景环境艺术有限公司。地址：海口市X路外信公寓X室。
法定代表人林某某，该公司总经理。
委托代理人徐某某，该公司付总经理。
上诉人(原审被告)三亚市太华实业开发公司．地址：三亚市X街大道X号。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人刘某某，该公司付总经理。
上诉人海口国景环境艺术有限公司(以下简称国景公司)因与上诉人三亚太华实业开发公司(以下简称太华公司)工程合同欠款纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(1999)城经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国景公司法定代表人林某某、委托代理人徐某某和上诉人太华公司委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原、被告签订的《三亚南湾酒店园林某水、园林某工程合同书》、《南海山庄园林某及给水工程合同书》及南湾酒店职工宿舍供水工程口头协议符合法律规定，属有效合同．在南湾园林某及给水工程中，原告未按图纸及国家规范规定选材施工，造成工程质量不合格，且该工程尚未完工，双方没有进行整体验收，故原告已违约，应负完全过错责任．原告要求被告给付工程款及违约金的诉讼请求，本院不予采纳．被告要求驳回原告诉讼请求的辩解有理，本院应予支持。鉴于原被告对未履行完的《南湾酒店园林某及给水工程合同》不愿继续履行，故应予解除。在《南湾酒店职工宿舍供水工程》和《南海山庄园林某及给水工程》中，原告依约完成所有工程量，两项工程分别于1996年1月6日及1996年1月10日经双方验收合格并交付被告使用。被告于1998年5月18日以后(一审立案)才提出质量问题，已超过工程的保修期，应视为对两项工程质量合格的默认，故被告不支付这两项工程的工程款已违约，应承担违约责任．原告要求被告承担两项工程的工程款及逾期付款的违约金请求合理，应按省高院鉴定中心作出的工程造价金额支付。被告辩称这两项工程质量不合格，要求驳回原告的诉讼请求，系工程保修期届满后才提出质量问题，故本院不予采纳。该三项工程中的部分工程，原告分包给公司职员吴创国施工，应视为公司内部承包，被告提出属非法转包没有依据，本院不予支持。故判决如下：(1)解除原被告之间签订的《三亚南湾酒店园林某水、园林某工程合同书》；(2)被告三亚太华实业开发公司应自本判决生效之日起十日内向原告海口国景环境艺术有限公司支付南湾酒店职工供水工程的工程款（略）．05元及逾期付款违约金(违约金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准自1996年1月14日计至偿清之日止)；(3)被告三亚市太华实业开发公司应自本判决生效之日起十日内向原告海口国景环境艺术有限公司支付南海山庄园林某电工程款（略）．41元及逾期付款违约金(违约金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准自1996年1月18日计至偿清之日止)；(4)原告海口国景环境艺术有限公司应在判决生效之日起三十日内从三亚南湾酒店园林某水及园林某工程的工地上取走其所有的工程材料等财产；(5)驳回原告海口国景环境艺术有限公司的其他诉讼请求．本案诉讼费（略）元，由双方各承担一半(即6183元)，财产保全费4020元由双方各承担一半(即2010元)，鉴定费8300元，由双方各承担一半(即4150元)。
上诉人海口国景公司不服原判向本院提出上诉称，(一)原审认定事实不清，适用法律错误。1995年9月30日签订的《三亚南湾酒店给水、园林某工程合同书》工程造价为（略）元。该工程是上诉人太华公司园林某工的配套工程。由太华公司工程技术总监和工程部经理签认后进行施工。我公司将该工程分包给我公司职员吴创国进行施工管理。施工期间，严格按图纸要求和变更签证进行施工，太华公司已经付款15万元．后来由于太华公司资金不到位及建筑设计变更无法继续施工，造成停工4个多月。1995年10月9日签定的《南海山庄园林某及给水工程合同书》我司按时完工。太华公司只于1996年3月8日给付工程款3万元。造成100米主水管道未接通，是太华公司拒付工程款原因，而非我公司的责任，原审认定我公司负主要责任与事实不符。(二)依据海南省产品质量监督所作出鉴定结论进行判决错误。海南省产品监督检验所主要职责范围是对产品进行真与假质量检验。另外，国家规定，1999年前园林某水，园林某工程是免检工程。本工程是1996年的，在国家规定范围内。(三)原审应依据海南省高院诉讼证据鉴定中心的鉴定结论进行判决。省高院鉴定中心是省高院指定的司法技术权威单位，本案原审时，双方一致同意将争议的工程量和工程质量委托省高院鉴定中心进行鉴定，该中心已经作出了[1998]琼诉证鉴字第X号工程鉴定书和《补充鉴定书》，三项工程合计为（略）．06元。而且《补充鉴定书》是专门为说明工程质量问题出具的。(四)我公司不应承担一半的诉讼费及其他费用。本案的诉讼费原审判决我公司承担一半显失公正。综上理由，我公司认为原审判决显失公平，认定事实不清，适用法律错误，请求上级法院予以改判。
上诉人太华公司上诉称，(一)原审对部分工程认定及结算的依据是错误的。我公司认为《南海酒店宿舍给水工程》，《南海山庄园林某及给水工程》两项工程并未验收，原审采用的“竣工报告”不能作为工程合格的依据．原审对二项工程结算造价认定错误，不合格的工程不能按国家二级标准取费．(二)内部承包，导致整个工程偷工减料，以次充好，严重超期，是该工程不合格的根本原因。(三)要求国景公司赔偿因工程不合格给我公司造成的经济损失。综上理由，原审判决对二项工程的认定及造价金额采用依据错误。对其内部承包关系认定错误，损害了我公司的利益，请求二审法院依法改判。
经审理查明，1995年9月30日，国景公司与太华公司签订了一份《三亚南湾酒店园林某水、园林某工程合同书》，约定由国景公司承建太华公司的南湾酒店园林某水及园林某工程。工期从1995年8月4日至同年10月15日，(因签订合同日期为1995年9月30日，故竣工日期应顺延至同年12月10日)。工程款按施工进度拨付，当工程量达50％时，太华公司按工程总造价（略）元拨40％进度款，工程竣工验收合格后，付款至总造价的95％，余5％待壹年保修期满后付完。合同签订后，原告进场施工，工程量达到50％时，太华公司于1995年10月30日拨款15万元给国景公司，之后，因国景公司无力垫资，于1996年6月2日在100米主水管道未接通情况下，停止施工。1996年6月4日太华公司又付10万元工程款给国景公司，剩余工程款未付，双方对该工程也未验收。
1995年12月12日，国景公司与太华公司又签订了一份《南海山庄园林某及给水工程合同书》。约定由国景公司承建太华公司南海山庄园林某及给水工程，工程造价13．5万元，工期为20天，开工时间为1995年12月8日(因合同签订日期为同年12月12日，故工期应顺延至1996年1月1日)，工程款按施工进度拨付，国景公司备齐材料进场，太华公司拨付总造价款的40％，竣工验收后，拨至工程总造价95％，余款在半年维修期满后付清．如因太华公司原因造成误工，工期可以顺延。合同签订后，国景公司自备材料进场施工，该工程于1996年1月10日竣工，经双方验收合格后交付太华公司使用。太华公司于1995年12月31日拨进度款5万元给国景公司。但双方未作最后结算。
在以上两项工程施工期间，国景公司与太华公司口头协议承建太华公司南湾酒店职工宿舍供水工程。该工程于1996年1月6日竣工并经双方验收交付使用，但双方未就已完成工程量进行结算，1996年3月8日太华公司拨工程款3万元给国景公司。
另查，上述三项工程均为国景公司承建太华公司《三亚南湾酒店绿化工程》的附属工程．在这三项附属工程施工过程中，国景公司将三亚南湾酒店给水及园林某工程中的部分工程量、南海山庄园林某及给水工程和南湾酒店职工宿舍供水工程以内部承包方式分包给本公司员工吴创国承包施工。在吴创国施工期间，太华公司直接与吴创国办理工程签证手续。庭审中，太华公司认可三项工程分四次已支付给国景公司工程款33万元，但该款双方已同意计为太华公司向国景公司支付南湾酒店的绿化工程款，该款并经三亚市中级人民法院(1997)三经初字第9－X号民事判决中以予确定。本案不再重复计算。
本案在审理过程中，原审法院委托海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心对三项工程的数量与质量进行鉴定。省高院诉讼证据鉴定中心于1998年9月8日做出了(1998)琼诉证鉴字第X号司法鉴定书。国景公司、太华公司对该鉴定提出了诸多异议，1998年12月8日，省高院诉讼证据鉴定中心对国景公司、太华公司所提异议进行了书面答复．其鉴定结论为：三项工程总造价为：（略）．61元。其中：三亚南湾酒店水电工程造价为（略）．15元；南湾酒店职工宿舍水电工程造价为（略）．05元；南海山庄园林某电工程造价为（略）．41元。
三亚城郊人民法院于1999年1月2日作出一审判决，因太华公司不服原判，向本院提出上诉。本院于1999年5月11日作出(1999)三亚经终字第X号民事裁定书，将该案发回原审法院重新审理。在重新审理期间，三亚市城郊人民法院委托三亚市技术监督局及海南省产品质量监督检验所对三项工程所用材料的真伪及工程质量进行鉴定。海南省产品质量监督检验所于2000年11月20日作出的鉴定结论是：三项工程的工程质量不合格。
以上事实有《南湾酒店园林某水及园林某工程合同书》、《南海山庄园林某及给水工程合同书》、《三亚南湾酒店园林某化工程合同书》、《园林某饰和给水工程分包合同书》、工程施工及鉴证、证明、函件、付款凭证、司法技术鉴定书、省高院鉴定补充函、鉴定报告、(1997)三亚经初字第9－X号民事判决，省高院(1999)琼经终字第X号民事判决，双方当事人陈述及庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，国景公司与太华公司签订的《三亚南湾酒店园林某水、园林某工程合同》、《南海山庄园林某及给水工程合同》是双方当事人真实的意思表示，符合国家法律规定，应认定为合法有效，双方当事人应遵照履行。国景公司承建的南湾酒店职工宿舍供水工程口头协议已履行完毕，太华公司应按省高院的鉴定结论支付该项工程的款项。双方在履行《南湾酒店园林某水、园林某工程合同》期间，国景公司依约定条款施工，太华公司却未按合同的约定拨付进度款，至使双方产生分歧，国景公司在主水管道100米未接通的情况下停止施工，造成该工程尚未完工，双方均有过错，应各自承担过错责任。未履行工程部分双方均认为没有继续履行的必要，故应予以解除。本案诉讼中，三亚市城郊人民法院曾先后委托省高院诉讼证据鉴定中心和省技术产品质量监督检验所分别对国景公司已经完成工程量和工程质量及使用材料做出鉴定，并经双方庭审质证，两个鉴定结论应做为处理本案的依据。国景公司所完成三项工程造价为：（略）．16元，其中：南湾酒店水电工程为（略）．15元；南湾酒店职工宿舍水电工程为（略）．05元；南海山庄园林某电工程为（略）．41元。太华公司分四次已支付三项工程的工程款为33万元。但该33万元工程款双方已同意计为太华公司向国景公司支付南湾酒店绿化工程款项，并经三亚市中级人民法院(1997)三亚经初字第9－X号民事判决所确定，本案不再重复计算。由于省技术产品质量检验所作出的工程质量鉴定结论为不合格，应适当扣减部分工程款作为工程的修理或返工费用。至于国景公司将三项工程的部分分包给公司员工吴创国施工应属另一法律关系，本案不作处理。扣减部分工程款后，太华公司尚欠国景公司工程款为（略）．89元，应予以支付。因工程质量不合格，逾期付款的违约金不应计付。国景公司要求付逾期付款违约金的理由不成立，本院应予驳回。太华公司提出因工程质量不合格给公司造成损失，要求赔偿，但没有提出具体赔偿金额和足以证明造成损失的证据，本院不予采纳。原审认定事实基本清楚，适用法律正确。但判决太华公司支付工程款数额及支付逾期付款违约金的处理欠妥，应予纠正。
依照《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第一项第二目、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院(1999)城经初字第X号民事判决书第一项；
二、撤销三亚市城郊人民法院(1999)城经初字第X号民事判决书中的第二、三、四项；
三、国景公司已完成的三项工程的工程造价为（略）．61元，因工程质量不合格，国景公司应自己承担20％，即（略）．72元。太华公司承担80％，即为（略）．29元。限太华公司应至本判决生效之日起十日内向国景公司支付工程款（略）．29元。
四、驳回太华公司、国景公司的其他上诉请求；
一、二审诉讼费共（略）元，太华公司承担70％，即：（略）．40元；国景公司承担30％，即：7419．60元；财产保全费4020元，太华公司承担70％，即：2814元；国景公司承担30％，即：1206元；鉴定费8300元，双方各承担一半，即：4150元。因太华公司和国景公司均向本院预缴上诉费（略）元，故本院应分别向其退回多交的上诉费。
本判决为终审判决。
审判长陈德雄
审判员许淑新
审判员吴开平
二○○一年十一月二十六日
书记员欧颖
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