上诉人（原审原告）雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅清根72555德赛尔大街X号。
法定代表人朱迪丝•艾克尔，授权代表。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人王某甲，男，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人尤某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人英国博斯国际有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙官塘骏业街X号宏开工业大厦X楼B-X室。
法定代表人孙某，董事。
委托代理人王某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京京顺商标事务所职员，住（略）。
上诉人雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）因商标撤销争议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年11月8日受理本案后,依法组成合某庭，于2010年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人雨果博斯公司的委托代理人刘某某、王某甲,被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人尤某某，原审第三人英国博斯国际有限公司（简称英国博斯公司）的委托代理人王某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
英国博斯公司是第（略）号“x”商标（简称争议商标）的注册人。2004年6月14日，雨果博斯股份有限公司以其拥有的第X号“BOSS”商标（简称引证商标一）、第（略）号“BOSS”商标（简称引证商标二）及国际注册第X号的“x”商标（简称引证商标三）作为引证商标申请商标评审委员会撤销争议商标的注册。2009年6月1日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于某（略）号“x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以维持。雨果博斯公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定。
北京市第一中级人民法院认为，雨果博斯公司和英国博斯公司的商标在服装等同类商品上均已形成其各自相应的知名度，相关公众能够对其各自拥有的商标进行显著区分而不致混淆误认，故争议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。雨果博斯公司认为英国博斯公司对争议商标进行虚假宣传及不规范使用，同时被工商行政机关查处，故争议商标的注册属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。该主张所涉情形并不涉及公共秩序或者公共利益，或者是商标注册管理秩序，故不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第一款中有关不得“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定的情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
雨果博斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销商标评审委员会第X号裁定和原审判决，撤销争议商标的注册。其上诉理由是：一、争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，英国博斯公司提交的证据不包含争议商标申请日之前使用的证据，且主要是争议发生后数年的使用证据，不能作为认定争议商标具有知名度的证据。二、英国博斯公司申请注册争议商标具有主观恶意。引证商标早在争议商标申请注册前就两次被列入“全国重点商标保护名录”，并于2004年被认定为驰名商标。英国博斯公司明知雨果博斯公司的在先知名商标而在同一种商品上申请注册争议商标，而且采取突出“BOSS”的方式使用争议商标，对争议商标进行虚假宣传。此外，将争议商标由同一人任法定代表人的保罗（香港）集团有限公司（简称保罗公司）转让给英国博斯公司，亦表明其具有明显恶意，违反《商标法》第四十一条第一款的规定。
商标评审委员会和英国博斯公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标“x”于2000年12月31日由保罗公司提出注册申请，2002年2月14日获准注册，注册号为（略），核定使用商品为第25类的服装；针织服装；鞋；帽子；袜；领带；手套（服装）；腰带；内衣；T恤衫，专用权期限截至2012年2月13日。2002年5月31日，争议商标经核准转让给英国博斯公司，英国博斯公司许某广东博斯服饰实业有限公司（简称广东博斯公司）自2002年6月10日至2010年6月9日期间使用争议商标。
引证商标一是第X号“BOSS”商标，由雨果博斯股份有限公司于1985年8月23日提出注册申请，1986年7月30日获准注册，核定使用商品为第25类的服装；针织服装；雨衣；皮衣服；戏装；运动衣。2005年11月18日，该商标经核准转让给雨果博斯公司。经续展，该商标专用权期限截至2016年7月29日。
引证商标二是第（略）号“BOSS”商标，由雨果博斯股份有限公司于1995年6月19日提出注册申请，1997年8月14日获准注册，核定使用商品为第25类的服装；鞋；帽。2005年12月21日，该商标经核准转让给雨果博斯公司。经续展，该商品专用权期限截至2017年8月13日。
引证商标三是国际注册号为X号的“x”商标，于1990年2月23日在我国获得领土延伸保护，核定使用商品为第25类的“男女和儿童服装；中统袜；帽子；腰带；尤某皮腰带；披肩；附属品；即长围巾；方围巾；小口袋；领带；手套；鞋子”。2005年6月7日，该商标经核准转让给雨果博斯公司。经续展，该商标专用权期限截至2020年3月23日。
2004年6月14日，雨果博斯股份有限公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其申请的主要理由为：一、雨果博斯股份有限公司具有70余年的历史，其使用的商标和名称均以“BOSS”为主。二、“BOSS”及其系列商标已经在多个国家获准注册。自1986年起，其“BOSS”系列商标在第25类服装等商品上获得了在中国的注册或者领土延伸保护。经过雨果博斯股份有限公司的宣传和使用，上述商标已具有极高知名度，入选了2000年“全国重点保护商标”并得到中华人民共和国北京市高级人民法院（简称北京市高级人民法院）相关判决的认可。三、在中国模仿和抄袭“BOSS”商标的现象屡见不鲜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在以往的裁定中驳回了含有“BOSS”的商标并肯定了雨果博斯股份有限公司“BOSS”商标的知名度，本案也应对该商标同样作为驰名商标予以保护。四、争议商标与三个引证商标近似，该商标是对雨果博斯股份有限公司“BOSS”商标的恶意模仿，易造成相关公众的混淆误认。雨果博斯股份有限公司补充理由认为其“BOSS”商标已被商标局认定为驰名商标，英国博斯公司对于某议商标中“BOSS”进行突出使用，具有混淆消费者的主观故意。
在雨果博斯股份有限公司向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书》中，并未提出《商标法》第四十一条第一款规定的申请理由，也未提出英国博斯公司系一人独资的香港公司，该公司注册了许某其他含有“BOSS”的商标、该公司与许某其他公司存在关联等申请理由。
雨果博斯股份有限公司向商标评审委员会提交了下列证据的复印件用以支持其争议理由：1、该公司商标在第25类商品上在我国获准注册的商标注册证；2、该公司商标的国际注册证明及在我国获得领土延伸保护的注册证明；3、该公司商标在中国的广告宣传资料；4、2000年6月商标局编制的《全国重点商标保护名录》，其中包括该公司在服装、鞋、帽商品上的“BOSS”商标；5、该公司商标在世界范围内的宣传资料；6、北京市高级人民法院作出的民事判决书；7、该公司在1999年至2003年期间对与其“BOSS”及其系列商标相近似的商标提起异议的异议裁定书；8、其他国家认定该公司商标的判决书；9、该公司收集的争议商标实际使用资料；10、“BOSS”商标于2004年被认定为驰名商标的相关报道；11、经公证的有关争议商标网站宣传资料；12、黄湘银出具的有关争议商标在实际使用中易与引证商标相混淆的声明书。
英国博斯公司对上述证据的真实性不持异议，但答辩称：一、争议商标整体具有独创性，与引证商标区别明显，不构成近似商标；二、其它大量含有“BOSS”的商标在第25类商品上已经获准注册，因此争议商标与引证商标可以并存；三、广东博斯公司获得了争议商标在中国唯一的授权，经过在中国境内的长期使用、推广和宣传，争议商标已经成为中国境内的知名商标，该商标与英国博斯公司已经形成了特定联系，其显著性经过使用亦更加明显；四、英国博斯公司一直规范使用争议商标，对于某含有“BOSS”但整体区别明显的商标，应予个案认定；五、争议商标所具有的显著性通过实际使用不断得到增强，形成了区别于某他商标的显著特征，在实际使用中不会造成混淆和误认。
英国博斯公司向商标评审委员会提交了下列用以证明争议商标经过长期宣传使用而具有一定知名度的证据复印件：1、争议商标的被许某人广东博斯公司参加中国国际服装服饰博览会的合某及争议商标参加展会、订货会图片；2、对争议商标产品投入广告数额清单、合某、收据、送货单、发票、广告宣传版面、户外宣传图片等；3、争议商标在北京、天津、广东、广西等全国二十多个省、市的商场设立的专柜图片及专卖店照片；4、争议商标在中国各省市的客户名称、销售额统计、纳税证明文件、财务报表及部分特许某营合某；5、争议商标在皮具、服饰、箱包等系列产品上获得中国质量检验协会颁发的荣誉证书及业内评价；6、争议商标标识使用在服装、鞋、皮具等商品上及使用在各地品牌专柜上的图片；7、熊黛林、甄子丹等宣传争议商标产品图片、广州市领导出席争议商标产品发布会图片以及《服装时报》、《时尚周末》、《成都晚报》、新华网等媒体对争议商标及英国博斯公司的广告宣传、合某、宣传页及广告费等费用发票；8、广州市X区慈善会颁发给英国博斯公司的支持四川抗震救灾荣誉证书及各领导参加慈善答谢某宴图片等争议商标品牌回报社会的宣传报道资料；9、争议商标荣获的广州市著名商标证书；10、广东省、市领导到英国博斯公司指导工作的图片以及使用商标产品的宣传册；11、山西省运城市中级人民法院认定争议商标为驰名商标的民事判决书及该判决书的公证书。
上述证据证明争议商标宣传、使用的时间为2002年至2009年期间。
雨果博斯股份有限公司对上述证据的真实性没有异议，但提出：一、争议商标获准注册后自行改变该商标以突出“BOSS”一词，与各引证商标构成近似；二、雨果博斯股份有限公司的“BOSS”商标已经被认定为驰名商标，应受特别保护，其他含有“BOSS”的商标被获准注册不具有可比性；三、英国博斯公司采用不正当手段恶意注册争议商标，侵权行为明显，其推广争议商标会增加混淆程度；四、争议商标被认定为驰名商标的民事判决存在瑕疵，该商标在其他案件中被认定为驰名商标与本案无关。
2009年6月1日，商标评审委员会作出第X号裁定。因涉案引证商标在评审过程中经核准转让给雨果博斯公司，故商标评审委员会第X号裁定中将原申请人雨果博斯股份有限公司变更为引证商标受让人雨果博斯公司。商标评审委员会在该裁定中认定：鉴于某议商标与三个引证商标均为在服装、鞋等同一种或类似商品上的已注册商标，因此本案并不涉及《商标法》第十三条和第三十一条的问题。在市场已不致产生混淆误认的情况下，争议商标与各引证商标不构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标具有区别产源的识别功能，且就争议商标本身而言，不属于某为商标缺乏显著特征的情形。雨果博斯公司认为争议商标违反《商标法》第十一条规定的理由亦不能成立。英国博斯公司实际使用“x”的形式，与申请注册时的商标图样具有同一性，不属于某行改变注册商标的情形。雨果博斯公司认为英国博斯公司违反《商标法》第四十四条、第四十五条的理由，不属于某标评审委员会的审理范围，亦不能由英国博斯公司注册争议商标后的这种实际使用行为推定其申请注册争议商标时即具有恶意。雨果博斯公司提供的争议商标使用情况，因该系列证据均为争议商标核准注册后的宣传使用或者仅为个人证言，以及虽然在搜索引擎中搜索到显示争议商标的情况资料，但这些证据不能推翻该商标是作为注册商标正常使用之行为，在缺乏其他相关证据佐证的情况下，上述使用情况的证据不足以证明争议商标是以不正当手段恶意抢注。争议商标通过在市场上的实际宣传使用，“BOSS”和“x”之间比例上的细微差别并未导致相关公众的混淆和误认，相关公众可以将争议商标与英国博斯公司建立起对应关系。故雨果博斯公司认为英国博斯公司通过突出使用“BOSS”文字，导致消费者可能发生混淆的理由缺乏事实依据。因此，并无充分理由可以认定英国博斯公司注册争议商标的行为系违反诚实信用原则的不正当竞争行为。类似案件的裁定或法院判决以及含有“BOSS”文字的商标不予注册的事实，依据个案原则以及具体案情不同，不能成为本案评审的当然依据。综上所述，尚无充分理由及证据证明争议商标的注册和使用易造成相关公众对商品来源的混淆和误认以及侵害了雨果博斯公司的合某权益，其撤销理由不能成立。依据《商标法》第二十八条、第四十一条和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
雨果博斯公司作为原告向北京市第一中级人民法院提起针对第X号裁定的行政诉讼，并在原审诉讼中补充提交了10份证据，用以证明英国博斯公司系一人独资的香港公司、该公司申请注册了多件含有“BOSS”的商标、该公司与许某其他公司存在关联以及相关工商部门对假冒“BOSS”产品进行查处，故英国博斯公司注册争议商标具有恶意。
商标评审委员会和英国博斯公司提出均认为上述证据未在评审阶段提交，不应采信，且虚假宣传与本案争议焦点无关，不能证明英国博斯公司注册争议商标具有恶意。
原审诉讼中，英国博斯公司补充提交了6份证据，用以证明使用争议商标的产品进驻国内一、二线城市商场专柜销售、每年纳税额不断增长、争议商标已为相关消费者熟知并具有很高知名度。
商标评审委员会和雨果博斯公司均认为上述证据未在评审阶段提交，不应采信。雨果博斯公司还提出纳税证明只是企业纳税情况，和商标使用无关，且未明确指明是对争议商标的使用。
本院诉讼中，雨果博斯公司又补充提交了下列16份证据，用以证明英国博斯公司在实际使用中突出争议商标中的“BOSS”，造成相关公众混淆、误认，具有主观恶意：
1、英国博斯公司在上海、安徽等地实体店店面照片及部分大型商厦网的网络宣传信息；
2、英国博斯公司在北京翠微商厦专柜店面照片；
3、英国博斯公司网络品牌宣传、销售信息；
4、互联网对“BOSS”系列商标及“x”商标的相关评论；
5、保罗公司登记证明复印件；
6、“x”临汾专卖店照片复印件；
7、英国第（略）号商标状态公证书；
8、英国第（略）号商标状态公证书主要内容翻译件；
9、英国第（略）号商标状态补充公证复印件；
10、对英国博斯公司的调查报告复印件；
11、争议商标在北京贵友大厦店的使用情况公证书；
12、争议商标在深圳市X区海雅百货专卖店的使用情况复印件；
13、争议商标在莞城专卖店的使用情况复印件；
14、经公证认证的保罗公司登记证明复印件；
15、英国博斯公司登记证明复印件；
16、互联网上争议商标的使用情况复印件。
商标评审委员会和英国博斯公司对上述证据中没有原件的证据的真实性不予认可，并提出证据6并非英国博斯公司的专卖店照片，英国博斯公司在英国注册的商标状态与本案无关，而且证据7至16均超过二审举证期限，不应采信。
对雨果博斯公司提交了原件的证据，本院予以采信，没有提交原件的证据，因英国博斯公司对其真实性不予认可，故本院不予采信。
另查，雨果博斯公司系雨果博斯股份有限公司作为有限责任股东出资成立的公司。
以上事实有引证商标和争议商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、第X号裁定、雨果博斯公司和英国博斯公司向商标评审委员会和原审法院提交的证据，雨果博斯公司向本院提交的证据、经公证认证的雨果博斯公司登记文件及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中，争议商标与三个引证商标核定使用的商品均为第25类服装等商品，商品类别相同。就商标是否近似，不仅要考虑商标标识本身是否近似，还要考虑商标的使用情况及是否能够使相关公众相区别，是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性。
争议商标和三个引证商标，虽然均包含“BOSS”，但引证商标一和引证商标二只有“BOSS”，引证商标三在“BOSS”下面有“x”，而争议商标则在“BOSS”后面添加了“x”，争议商标与各引证商标存在一定差异。同时，英国博斯公司提交的证据能够证明争议商标在获准注册后，英国博斯公司在中国大陆范围内二十多个省、市的各主要大中城市设立了销售使用争议商标产品的网点，并持续销售至今，使用争议商标的商品销售范围广泛、销售数额和纳税金额高，且呈逐年递增趋势。英国博斯公司以各种形式对争议商标及使用争议商标的商品进行了长期、广泛的广告宣传。此外，争议商标还曾获得了广州市著名商标证书。因此，争议商标在中国大陆范围内已被相关公众所熟知，建立了较高的市场声誉并形成了相关公众群体，具有了较高知名度，相关公众可以将争议商标与英国博斯公司联系起来。虽然雨果博斯公司的“BOSS”系列商标经过在中国的长期宣传和使用，在相关公众中具有较高知名度，并曾多次被认定为驰名商标或入选《全国重点商标保护名录》。但在争议商标与各引证商标存在一定差异，且争议商标同样具有较高知名度的情况下，应当认定雨果博斯公司和英国博斯公司在服装等同类商品上均已形成了各自相应的知名度和相关消费群体，相关公众能够将争议商标与各引证商标相区别，不会对使用争议商标的商品与使用引证商标的商品的产源发生混淆，也不会误认为使用争议商标的商品与使用引证商标的商品存在特定联系。因此，原审法院有关争议商标与各引证商标不构成使用在相同或类似商品上近似商标的认定是正确的。
雨果博斯股份有限公司提出本案争议的时间是2004年6月14日，而英国博斯公司提交的证据能够证明争议商标自2002年至2009年期间的宣传、使用情况，其中包括争议申请提出前和提出时争议商标的宣传、使用情况，而且争议商标的宣传和使用是持续进行的。因此，雨果博斯公司关于某国博斯公司提交的证据主要是争议发生后数年的使用证据，不能作为认定争议商标具有知名度证据的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该条款中“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的均是损害公共秩序、公共利益，或者妨碍商标注册管理秩序的行为。雨果博斯公司在本案中基于某证商标系在先知名商标、英国博斯公司不规范使用争议商标以及虚假宣传等情形而主张英国博斯公司注册争议商标具有恶意，不涉及公共秩序、公共利益，也非对商标注册管理秩序的妨碍。因此，原审法院认为上述行为不属于《商标法》第四十一条第一款中“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的调整范围是正确的。就英国博斯公司是否为一人独资公司、是否注册了其他含有“BOSS”的商标以及该公司与其他公司的关联关系，均非雨果博斯公司提交的《注册商标争议裁定申请书》中的申请理由，故其二审诉讼中就此提交的证据，本院不予采信。
综上，雨果博斯公司的上诉理由均不成立，其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合某，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雨果博斯商标管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员谢某珂
代理审判员李珊
二Ｏ一Ｏ年十二月二十九日
书记员孙某
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